O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (SFN)

O art. 192 da Constituição em vigor reserva à lei complementar o papel de regulamentar o Sistema Financeiro Nacional (SFN). Como até hoje isso não ocorreu, rege o SFN a Lei n. 4.595, de 31/12/1964, a qual, portanto, foi recebida como lei materialmente complementar, assim como as leis que a alteraram anteriormente à edição da Carta Magna.

Referida Lei atribui, em seu art. 4º, poderes imensos de regulamentação ao Conselho Monetário Nacional (CMN), de início composto por 9 (nove) membros.

Hoje o CMN é formado apenas pelo Ministro da Fazenda, o Ministro do Planejamento e Orçamento e o Presidente do Banco Central do Brasil.

Assim, o SFN, na prática, é regido por esse trio, por meio de resoluções publicadas pelo Banco Central.

O SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO (SFH)

Antes mesmo da Lei n. 4.595/64 já existia a Lei n. 4.380, de 21/08/1964, que criou o Sistema Financeiro de Habitação (SFH).

Em seu art. 8º, parágrafo único, claramente a lei do SFH colocou este sistema como integrante do Sistema Financeiro Nacional.

Com isso, o SFH também passou a ser regido, em tese, por lei materialmente complementar. Nesse sentido, posicionou-se também José Afonso da Silva (SILVA, 1999. p. 800) .

Com a extinção do BNH, o CMN passou também a regulamentar o SFH.

Enfrentando a realidade inflacionária, a Lei n. 4.380/64 estabeleceu, em relação aos contratos de venda ou construção de habitação ou de empréstimos para aquisição ou construção de habitação, que (...) o reajustamento será baseado em índice geral de preços mensalmente apurado (...) que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional. (art. 5º e §1º).

Ocorre, como ressaltamos na sentença proferida nos autos da ação civil pública (processo n. 96.3494-0, 2ª Vara/MT), proposta pelo Ministério Público Federal contra a União e diversos bancos, que (...) os contratos firmados no âmbito do SFH vinham sendo corrigidos pelo índice de caderneta de poupança "há décadas". Entretanto, esqueceram-se de dizer os réus, que também "há décadas" o índice de correção da caderneta de poupança, antes da instituição da TR, era efetivo índice de correção monetária, ou seja, índice que refletia a depreciação da moeda frente à inflação.

Como se vê, as cadernetas de poupança sempre foram corrigidas por índice de correção monetária. Somente depois da Lei n. 8.177/91, que instituiu a TR, o índice também passou a ser adotado para esse fim.

Diante dessa lei o Supremo Tribunal Federal (ADIN n. 493-DF) afastou a possibilidade de aplicação da TR nos contratos de financiamento de imóveis firmados antes de 01/03/91, em respeito ao ato jurídico perfeito.

A ação civil pública acima aludida cuidou de contratos firmados após 01/03/91 e a sentença acolheu o pedido diante da conclusão de que a TR não é índice de correção monetária.

Agora, a intenção é o exame do assunto diante de conceitos oferecidos pela Economia com a reprodução, ao final, das bases jurídicas que fundamentaram a decisão.

 JURO REAL, JURO LEGAL, JURO NOMINAL, CORREÇÃO MONETÁRIA E SFH

A INFLAÇÃO

A inflação pode ser definida como um processo duradouro de elevação dos preços. Tal processo pode ocorrer com mais intensidade em alguns setores da economia do que em outros e, também, algumas regiões de um país podem ser mais afetadas do que outras. No entanto, o fenômeno da inflação atinge uma economia por inteiro, isto é, todos os setores e todas as regiões são afetadas.

(...)

A inflação pode ser medida por meio de um índice geral de preços, onde o adjetivo "geral" significa que esse indicador deve representar não apenas uma categoria específica de produtos, mas, ao contrário, deve incluir um conjunto amplo de bens e serviços.(FONSECA, 1995. p. 13).

Inflação é sempre inflação de preços, resulte do que resultar. Não existe "inflação de liquidez" e, se esta existe, deve ser caracterizada separadamente como tal. Existe a influência da liquidez sobre a inflação de preços, mas as expressões "inflação", "correção da inflação" etc., nos textos legais (Lei do SFH), referem-se à inflação de preços. Preços, por sua vez, referem-se a bens físicos, mercadoria e serviços, o chamado "setor real".

Inflação vem do verbo "inflar", "aumentar". Portanto, não existe a "inflação" como conceito isolado, pois o verbo "inflar" não é intransitivo. Ele (inflar) teria de ser intransitivo para que o substantivo "inflação" fosse absoluto.

Como "inflar" é transitivo, quem infla, infla alguma coisa (objeto), então "inflação" se refere a algum objeto: inflação de um balão, de preços de bens de consumo, de preços de bens de produção etc. Assim, a "inflação" é apenas uma simplificação devida ao uso muito corrente.

Talvez seja esta elipse do objeto que tenha desnorteado o conceito de que "inflação", sem objeto explícito, em termos econômicos, possa se referir a algo que não seja "inflação de preços": são os preços que sobem, são os preços que disparam.

Isso nada tem a ver com ativos financeiros que aumentam ou diminuem em conseqüência de operações da bolsa de valores, aumento ou diminuição da taxa de juros, enfim, do "jogo" entre detentores desses ativos patrimoniais.

Uma "medida" econométrica da inflação é sempre um "levantamento de preços". Alguém poderia dizer que certa taxa do setor de liquidez, como a TR, possa ser usada para aproximar a taxa de inflação (proxy).

Mas "medir" sempre significa "obter dados diretos". Pela definição de "inflação" (como "aumento de preços"), os índices de liquidez não são nem mesmo aproximações (proxies), sendo apenas variáveis macroeconômicas causais em relação à inflação, mas não a inflação em si.

A TAXA DE JUROS REAL

Como se calculam os juros reais? É possível calcular juros reais sem uso de índices de preços? Afinal, o que significa o adjetivo "real" aposto à palavra "juro"?

É claro que juros reais são os juros na ausência da inflação, ou seja, quando se corrige para os preços do "setor real" da economia, pois "real" pode vir do setor real de mercadorias e serviços. Não tem como se "adjetivar" algo como "real" sem correlacionar com algo do setor real.

O setor financeiro tem seus multiplicadores próprios (multiplicador de depósitos e de crédito/títulos) que geram liquidez, sendo que, a curto prazo, é independente do setor real de mercadorias e serviços. Portanto, valor real de certa quantia monetária-financeira, hoje, a curto prazo, deve envolver algo como "poder de compra" de bens reais, numa tentativa de verificar o quanto o bem financeiro já se afastou ou não da "realidade" (real) do consumo e da produção física.

Cabe ao Judiciário pronunciar-se sobre questões relativas a: Estão sendo cobrados os juros fixados em lei? Se a TR está sendo aplicada sobre os juros legais de 1% do SFH, qual é o juro real que está sendo pago pelos mutuários? Será que a lei está sendo respeitada?

Ora, juros reais se calculam pela equação de Fisher e inflação é sempre aumento de preços. Veja-se :

A taxa de juros real é calculada como: taxa de juros real = (1 + taxa de juros nominal)/(1 + taxa de inflação) –1 (CARDOSO, 1993. p.130)

A taxa de juro real não depende da inflação, pois é justamente isso que ela visa eliminar, sendo por isso invariante, absoluta.

É dada pela fórmula de Fisher:

(1 + taxa real ) = (1 + taxa nominal)/(1 + taxa de inflação) (1)

Da fórmula da taxa de juros real fazem parte duas componentes:

I O numerador (1+ taxa nominal) vem do setor de "liquidez" (setor financeiro, bancário, das aplicações financeiras, títulos) com suas taxas nominais de juros.

II O denominador (1 + taxa inflação) vem do setor "real" (do setor de mercadorias e serviços, objetos vendidos e comprados em certo período) sendo quantidade "exata" e bem determinado ex-post: INPC, IPC etc.

Portanto, no quociente estão dois setores totalmente distintos: o setor dos juros nominais, ou seja, o setor dos ativos financeiros e monetários, incluindo-se a moeda corrente, os depósitos à vista, os empréstimos, as carteiras de títulos etc. e o setor dos preços de mercadorias e serviços.

O JURO LEGAL

Se a lei determina que certa taxa de juros (que chamaremos "taxa legal") deve ser aplicada a certo capital ou saldo devedor, é claro que esse não é um juro nominal, mas um juro real; essa taxa de juro legal é fixa e não depende da inflação.

Assim sendo, chamaremos de "criar uma taxa de juros nominal" à operação de aplicar certa taxa de correção monetária sobre a taxa de juros legal para obter um fator de correção a certo capital ou saldo devedor. O resultado deve ser próximo da taxa de juros (nominal) praticada no mercado financeiro ou ser muito diferente, dependendo do que se entende por correção monetária.

Resulta então a fórmula:

(1 + taxa nominal) = (1 + taxa legal) x (1 + taxa de correção monetária) (2)

Esse processo de criar um juro nominal (para aplicar em certo capital) é o inverso do que normalmente temos quando é dada uma taxa de juros nominal tirada do mercado e queremos calcular a taxa real.

Substituindo na fórmula relativa ao juro real, fórmula (1), o termo: (1 + taxa nominal) pela sua expressão dada acima, fórmula (2), temos: (1 + taxa real) = (1 + taxa legal) x (1 + taxa de correção monetária) / (1 + taxa de inflação) (3)

Essa fórmula mostra como calcular a taxa de juros real resultante da aplicação da correção monetária, ou seja, qual a taxa de juros efetiva que resultou da aplicação da correção monetária a certa taxa de juros legal, quando se tem a taxa de inflação do período.

A correção monetária depende de uma política de estabilização antiinflacionária, uma tendência política, monetária e econômica (BTN, OTN, ORTN, TR etc).

O juro real não coincide necessariamente com o juro legal quando se usa "qualquer taxa" como correção monetária.

Somente quando a taxa de correção monetária (que figura no numerador) é exatamente igual à taxa de inflação de preços (que figura no denominador) é que a taxa de juros legal fica igual à taxa de juros real.

Se o juro real for inferior ao juro legal, o banqueiro terá prejuízo e, muito provavelmente, a União e o contribuinte.

Se o juro real for superior ao juro legal, ocorrerá transferência indevida de recursos dos mutuários para o sistema financeiro, com o empobrecimento daqueles, pois, se a lei diz 1%, não se pode admitir 1,5% ou 2%.

Portanto, a taxa de correção monetária não é arbitrária, mas para ficar dentro da lei deve ser uma taxa de inflação do setor real, isto é, uma taxa de variação de preços: INPC, IPC ou um outro índice de preços, posto que ao usarmos como correção monetária a própria taxa de inflação, teríamos na fórmula (3) a expressão:

(1 + taxa real ) = (1 + taxa legal) x (1 + taxa de inflação) / (1 + taxa de inflação) (4)

É evidente que teríamos sempre a identidade (necessária e suficiente) entre taxa de juro real e taxa de juro legal: (1+taxa real) = (1+ taxa legal), porque há cancelamento automático dos termos relativos à taxa de inflação que figura tanto no numerador quanto no denominador.

Aqui está a solução legal e justa: usar a taxa de inflação como correção monetária.

A TAXA REFERENCIAL (TR)

A TR foi criada no Plano Collor II, com o intuito de ser uma taxa básica referencial dos juros a serem praticados no mês iniciado e não como um índice que refletisse a inflação do mês anterior. Ela deveria funcionar como uma Libor ou Prime Rate (FORTUNA, 1999. p. 89).

Explicando:

Libor = London interbank ordinary.

Rate = taxa de juros básica/mínima, sem risco.

Prime = equivalente americano (USA).

Assim, se a TR é uma taxa de juros nominal obtida do mercado de capitais, que está sendo somada a uma taxa de juros legal para criar uma taxa de juros nominal, então "aparentemente" está tudo bem.

Mas as aparências enganam, porque o juro real não coincide necessariamente com o juro legal quando se usa "qualquer" taxa como correção monetária, como já vimos.

Se vamos usar a TR como correção monetária, então teremos na equação (3):

(1 + taxa real) = (1 + taxa legal) x (1 + TR) / (1 + taxa de inflação) (5)

Nessa expressão não há simplificação entre o termo contendo a TR (no numerador) e o termo contendo a taxa de inflação (no denominador). Com isso, o juro real não é igual ao juro legal.

Além desse problema, que por si só fulmina a possibilidade jurídica do emprego da TR como correção monetária, como já visto acima, ainda há outro.

A correção monetária deve sempre ser zero quando a inflação é zero, isto é, a correção monetária é zero na ausência de inflação. Mas a taxa de juros não zera com a inflação: a taxa de juros existe em economias que não conhecem inflação, e sempre existiu dentro do padrão ouro mais estrito, pois a taxa de juros é o custo do dinheiro para o tomador de empréstimo e a remuneração para o proprietário do patrimônio (fator dinheiro). Estes somente zeram quando o dinheiro é dado "de graça".

Com a TR, teríamos uma "correção monetária" que nunca zera, mesmo que a inflação fosse zero, mesmo num total congelamento de preços. Quer dizer: mesmo que o plano de estabilização funcionasse extremamente bem, os saldos devedores dos mutuários estariam sendo corrigidos, o que é ilegal.

Ou seja, o mecanismo introduzido pela TR é mais do que inflacionário inercial, induzindo um crescimento permanente e inexorável da liquidez, independentemente de qualquer inflação ou plano de estabilização ou congelamento de preços.

É a correção da moeda pela moeda ou correção da liquidez pelo simples desejo da liquidez: um multiplicador a mais além dos tradicionais multiplicadores: de depósitos à vista (bancos comerciais criadores de moeda) e de empréstimos (instituições financeiras não-bancárias).

Com a TR temos três multiplicadores:

a) multiplicador de criação de moeda pelos bancos comerciais (depósitos à vista);

b) multiplicador de criação de liquidez pelos agentes financeiros não-bancários (fundos de empréstimos e títulos equivalentes);

c) multiplicação da liquidez pela liquidez via aplicação da TR como correção monetária.

Assim, usar TR ou qualquer outra taxa que venha do setor de liquidez como correção monetária introduz um duplo erro:

1) Não zera a correção monetária quando a inflação zera.

2) Desnorteia o conceito jurídico de juro legal que, implicitamente, em qualquer lei, deve ser igual ao juro real.

O setor de liquidez corre independente do setor real a curto prazo, sendo, portanto, inconsistente com o conceito de correção monetária para aplicação legal (dívida, impostos etc). Sabemos que o crescimento descontrolado do setor de liquidez provoca inflação, entendida com aumento do nível global de preços de bens e serviços.

Isso se pode ver em Manuel Alcino R. da Fonseca (1995. p. 165): (...) uma vez que a inflação estava-se acelerando, a velocidade de circulação provavelmente encontrava-se em elevação. Nesse caso, seria perfeitamente possível que a liquidez da economia estivesse crescendo acima da inflação, apesar da expansão relativamente menor da moeda. Essa visão errônea do caráter contracionista da política monetária aparece claramente colocada nos artigos escritos naquela época.

Se o Governo conseguiu em 1994 estabilizar os preços, então nada melhor e mais adequado seria usar o INPC como base para correção monetária, porque esta seria exatamente zero. Ou seja, não haveria correção monetária, não haveria indexação e ter-se-ia dado um golpe na inflação inercial durante quatro anos.

Mas assim não foi: o Governo resolveu ressuscitar a indexação utilizando justamente o índice que nunca poderia ser zerado, a taxa de juros e sua afilhada, a TR. Ou será que alguém estava pensando em zerar a taxa de juros do setor privado?

Se a taxa de juros é in-zerável, então a TR é in-zerável e a correção monetária pela TR está gerando uma economia indexada de forma perpétua: o Governo optou pela inflação inercial, em lugar de eliminá-la.

Se a correção monetária tivesse tido por base o INPC, este refletiria exatamente a eficácia do plano de estabilização: zerar a inflação e, com ela, zerar a correção monetária.

 
OS EFEITOS DIFERENCIADOS DA INFLAÇÃO SOBRE OS DIVERSOS FUNDOS

A palavra "fundo" designa qualquer ativo monetário ou financeiro que esteja desvinculado do fluxo de transações ordinárias do dia a dia, constituindo uma reserva. Pode ser representado por pequenos valores, como um fundo de depreciação de uma pequena empresa ou por um fundo de consórcio para aquisição de automóveis, como também pode ser o fundo do PIS/PASEP, ou até o Fundo Monetário Internacional.

Os ativos financeiros existem em duas formas extremas com relação à liquidez.

No extremo de maior liquidez vem a moeda corrente usada pelo público (indivíduos e empresas) para transações de compra e venda. É o "dinheiro vivo".

No outro extremo de menor liquidez vêm os fundos de grande montante que operam sobre depósitos (não diretamente sobre a moeda corrente) e que se destinam a serem emprestados para auferir renda na forma de juros e que nunca serão convertidos em bens de consumo ou de produção de forma direta. Esses fundos não estão diretamente amarrados em bens ou serviços.

Entre esses dois limites temos os agregados monetários M2, M3, M4, compostos pelos mais diversos tipos de fundos, todos eles operando sobre depósitos (moeda já multiplicada). Alguns não compram nada, sendo desvinculados da intenção de comprar bens e serviços. Outros estão muito próximos do setor real, portanto dependentes de certo "poder de compra" do fundo.

Assim, um consórcio para aquisição de automóveis é um exemplo de fundo que só existe com a intenção de comprar bens físicos (automóveis), sendo que o fundo deve comportar em seu montante a aquisição mensal de três carros, por exemplo. Se esse fundo de consórcio fosse corrigido pela TR, quantos carros compraria por mês?

Ora, a TR está desvinculada dos preços reais e, portanto, é impossível dar resposta à última pergunta, o que demonstra que a TR perde sentido se aplicada e esse tipo de fundo.

Mas outro fundo como o PIS/PASEP compra o quê? Como avaliar o valor "real" desses fundos sem cair no chamado "poder de compra da moeda" que envolve a conversão do fundo em moeda de transação? Quer dizer, se fôssemos comprar bens (mercadorias e serviços) com o Fundo da Marinha Mercante, quanto compraríamos há dois anos atrás e quanto compraríamos hoje?

Parece absurdo fazer tal pergunta quando temos em mente um fundo do tipo PIS/PASEP, tendo em vista que: primeiro, esses fundos correspondem a depósitos e não a moeda corrente; segundo, deve-se especificar quais classes de itens seriam comprados e em que proporção entrariam na "cesta de compra" os itens de bens de consumo, bens de produção, produtos importados, outros bens e serviços envolvendo empresas especializadas e definição de tecnologias alternativas.

Entre um fundo de consórcio de automóveis que se destina exatamente a comprar um bem específico (automóvel) e um fundo de natureza puramente financeira como o PIS/PASEP, que dizer da caderneta de poupança? Podemos considerar que esta resulta da captação de recursos das famílias e que originalmente se destinavam ao consumo familiar, então deve-se garantir o montante desse consumo: o "fundo" deve ser comparado via índice de preços ao consumidor, no caso o INPC, pois o "poder de compra" (em bens de consumo) das famílias deve ser preservado. Quanto aos juros/rendimentos, estes constituem risco assumido pelo aplicador perante o mercado.

Mas uma pergunta deve sempre ser respondida (para o aplicador individual pelo menos): o poupador está mais rico ou mais pobre?

Ora, comparar fundos apenas entre si, sem recorrer ao chamado poder de compra, pode indicar qual aumentou mais na corrida, mas não impede que todos eles estejam mais pobres do que antes, caso o poder de compra tenha diminuído. Isso quer dizer: seria melhor não ter aplicado no mercado financeiro, mas comprado logo bens reais segundo a preferência do consumidor.

Quando um fundo está sendo corrigido por uma taxa de juros, tipo TR, saberemos apenas que está seguindo a tendência dos ativos que compõem a TR, mas nada sabemos sobre seu poder de compra em relação ao desempenho do setor real, de bens e serviços.

Por exemplo, poderíamos nos perguntar: Está o fundo do SFH aumentando ou diminuindo? Ora, aumentando em relação a quê? Em relação à base monetária? Em relação aos ativos financeiros? Em relação ao nível geral de preços? Em relação ao custo da construção? A resposta somente pode ser dada se analisamos o objetivo do fundo. O objetivo do fundo do SFH é fornecer empréstimos para a casa própria? Ou é construir novas moradias? De qualquer maneira, o custo do m² da construção ou das casas já prontas é o único índice possível para medir o poder de compra do fundo, pois se, em certa data, o montante do fundo do SFH correspondia ao custo de X m² e agora corresponde ao custo de Y m², então temos as possibilidades:

1) Se for menor, está diminuindo o fundo. Deixará de existir em quantos anos? Estamos privando as gerações futuras desse benefício?

2) Se o fundo está constante, é isso bom?

3) Se está crescendo, correspondendo a maior número de m², então esta geração está acumulando para uso de outras gerações. Cabe então outra pergunta: porque onerar esta geração com um crescimento do fundo para beneficiar gerações futuras?

De qualquer modo, o que importa é que o fundo pode ser avaliado pelo seu poder de compra em relação aos bens que a ele estão diretamente ligados por meio de seus objetivos específicos, quando os tem, como nesse caso específico.

No caso do SFH, não seria melhor corrigir o fundo por um índice setorial como o custo do m² da construção civil, e esquecer essa "poupança" genérica que nada tem a ver com o SFH? Usar índices setoriais mantém a relação entre os preços dos diversos bens, os preços relativos, adequando-se ao comportamento tecnológico específico do setor. Usar índices genéricos globais, como correção monetária, provoca um nivelamento artificial e falso, desequilibrando os diversos mercados entre si.

É óbvio que para o mutuário há a obrigação, isto é, o "dever social" de manter o poder de compra do fundo do SFH, em termos de m², apenas, não devendo pagar correção monetária a aplicadores que nada têm a ver com a casa própria ou que, pertencendo às classes de renda mais altas, aplicam no fundo da caderneta de poupança e com os rendimentos pagam as prestações do SFH, porque sua renda permite pagar a prestação e ainda poupar: eles pagam a correção monetária da sua situação de mutuários com a correção monetária que usufruem da aplicação na caderneta de poupança. Com isso, não pagam correção monetária.

A TAXA DE JUROS LEGAL NO SFH E A TR

A Lei n. 4.380/64, além de estipular reajustamento das prestações e do saldo devedor por "índice geral de preços", (...) que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional, previu que (...) os juros convencionais não excedem de 10% ao ano ( art. 6º, alínea e).

Atualmente, dispõe a Lei n. 8.692, de 28/07/93, em seu art. 25, que (...) a taxa efetiva de juros será de, no máximo, doze por cento ao ano.

Ora, se a Lei n. 4.380/64 tem caráter de lei materialmente complementar, como já vimos, a taxa de juros nela prevista, de no máximo 10% ao ano, foi adequadamente recebida pelo § 3º do art. 192 da CF/88 e, nesse ponto, em relação ao SFH, o dispositivo não estaria dependendo de norma complementar que o regulamentasse, como decidiu o Supremo Tribunal Federal em relação ao SFN. Admitindo-se, entretanto, que a taxa de juros não seja matéria para lei complementar, estariam os juros de 12% ao ano na taxa máxima permitida pela Constituição, nos termos da Lei n. 8.692/93.

Na primeira hipótese, prevalecendo a norma complementar e, portanto, a taxa legal de 10%, a incidência concomitante da TR que, como visto, é também taxa de juros (e, portanto, in-zerável, lembra-se?), estaria, em tese, configurando o delito de usura, punido na forma do Decreto n. 22.626, de 07/04/1933 e nos termos do referido § 3º, do art. 192, da Constituição Federal. Na segunda hipótese, a conclusão também não seria diferente porque, se há norma legal que estabelece juros máximos de 12% ao ano, a sobreposição da TR implicará, de modo indefectível (porque ela nunca será zerada), desobediência à lei e, em tese, crime de usura, independentemente de qualquer regulamentação tida pelo STF como necessária para o art. 192 da Constituição Federal.

Ainda que a Resolução n. 1.446, do Conselho Monetário Nacional, com base no Decreto-lei n. 2.291/86, anterior à Constituição, tenha determinado que (...) os saldos devedores dos contratos de financiamento da casa própria deveriam ser atualizados pelos índices de correção monetária incidentes sobre os depósitos da caderneta de poupança, não pode deixar de ser observada a regra da aplicação de índice que reflita apenas a depreciação da moeda nos contratos de mútuo habitacionais celebrados com suporte em recursos do SFH. Aquela orientação, provinda de órgão administrativo, era aplicável enquanto os índices empregados efetivamente refletiam a perda do poder de compra da moeda, tal como dispõem as normas estruturais do Sistema.

Entretanto, em flagrante afronta ao disposto na Lei n. 4.380/64, que determina a aplicação de índice de correção monetária naqueles contratos, o Conselho Monetário Nacional expediu novo ato normativo, insistindo na vinculação do índice de reajuste das cadernetas de poupança aos saldos devedores dos contratos de financiamento, empréstimos, refinanciamentos e repasses concedidos por entidades integrantes do SFH. Referida orientação está contida no art. 19 do Regulamento anexo à Resolução n. 1.980/93-CMN, de 30/04/93, impondo, portanto, a aplicação da TR nos contratos firmados no âmbito do SFH, pois àquela altura já vigorava a Lei n. 8.177/91, instituidora da TR.

Além desses aspectos legais e constitucionais, é oportuno referir-se que a impossibilidade da incidência da TR nos contratos de mútuo habitacional decorre não só da aplicação correta e científica das leis pelo Poder Judiciário — que observa o sistema hierárquico e constitucional das mesmas, garantindo a segurança social e jurídica — como também da observância dos princípios norteadores dos negócios em geral, tal como o princípio da boa-fé, do qual decorre a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e a impossibilidade de adoção de cláusulas leoninas, bem como em proteção ao contribuinte.

Sobre o tema, o jurista Aramy Dornelles da Luz afirma: Como a ordem jurídica não pode tutelar os atos ilícitos, mesmo que se encontrem os negócios bancários sob o império — como costumamos dizer — da autonomia da vontade, onde o poder do Estado não deve intervir, é pressuposto da validade desses, como de quaisquer outros negócios, a boa-fé de ambos os contratantes, que eles assim procedam antes, durante e mesmo depois da celebração da avença, até sua plena execução e cabal extinção. A quebra do princípio da boa-fé representa a contaminação do negócio na situação em que se encontre, atingindo o contrato na parte em que a ruptura do compromisso o alcance com seus efeitos sobre a validade e a eficácia. (LUZ, 1996. p. 48).

A participação da União nos contratos habitacionais, por intermédio do FCVS, não é suficiente para alterar a natureza jurídica de Direito privado daqueles ajustes. Embora configurem modalidade de pacto de adesão, tem o mutuário direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, não sendo permitido que sofra prejuízos decorrentes de inclusão de cláusula leonina e/ou alterações unilaterais, como aquela contida na Resolução n. 1.980 do CMN. E, ainda que fosse uma relação jurídica de Direito público, a justificativa de que a aplicação da TR no contrato de mútuo habitacional decorre de ato administrativo ou lei não lhe socorreria, diante da ilegalidade de que os mesmos estão revestidos.

Nesse sentido tem decidido o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. VINCULAÇÃO AOS VENCIMENTOS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DO MUTUÁRIO.

(...)

1. Há de ser considerada sem eficácia e efetividade cláusula contratual que implique reajustar o saldo devedor e as prestações mensais assumidas pelo mutuário pelos índices aplicados às cadernetas de poupança, adotando-se, conseqüentemente, a imperatividade e a obrigatoriedade do plano de equivalência salarial, vinculando-se aos vencimentos da categoria profissional do mutuário.
2. Recurso improvido. (RESP n. 0157.841. Relator Ministro José Delgado. Unânime. DJU de 27/04/98. p.00107). (g.n).

É certo que a "autonomia da vontade", fundada na liberdade de os contratantes estipularem livremente o que melhor lhes convier, também prevalece como princípio norteador dos contratos. Entretanto, é sabido, essa autonomia tem como limite o sistema jurídico e o interesse geral, que não podem ser contrariados. É o dirigismo contratual que possibilita a intervenção estatal, por meio do Poder Judiciário, na economia do negócio jurídico contratual. O Estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública (RT, 516:150), mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa-fé e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco com o forte, hipótese em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentença como se fosse declaração volitiva do interessado (DINIZ, 1994. p. 29).

Com essas considerações, o entendimento jurídico traduzido na sentença proferida na ação civil pública, que tramitou na 2ª Vara da Justiça Federal de Mato Grosso, por iniciativa do Ministério Público Federal, é acrescido de sólidos fundamentos sociais e econômicos. Além disso, a peculiaridade dos juros do SFH, fixados em lei e na Constituição, realça, como visto, o aspecto criminal da questão.

 
AGRADECIMENTO

Agradeço a fundamental colaboração do Analista de Sistemas Egon Lucas Pereira, na formulação de conceitos econômicos.

 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARDOSO, Eliane. Economia Brasileira ao Alcance de Todos. 4 ed. São Paulo: Brasiliense, 1998. 196 p.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

FONSECA, Manuel Alcino Ribeiro da. O Processo Inflacionário — análise da experiência brasileira. 1 ed. Petrópolis: Vozes, 1995. 190 p.

FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Quality Mark, 1999. 391p.

LUZ, Aramy Dornelles. Negócios Jurídicos Bancários — O Banco Múltiplo e Seus Contratos. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. 311p.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. 871p.