PRODUÇÃO ACADÊMICA

DEVIDO PROCESSO LEGAL

Dissertação de Mestrado em Direito e Estado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília-UnB. Professor-Orientador: Gilmar Ferreira Mendes.

Maria Rosynete de Oliveira Lima*

A dissertação teve por objetivo traçar o perfil do devido processo legal no Brasil.

O ponto de partida foi a fixação de sua base histórica, cuja mais remota elaboração é encontrada em um Decreto do Rei Conrado II, de 28 de maio de 1037. Quase um século depois, a cláusula ressurge no Capítulo 39 da Magna Carta inglesa, outorgada pelo Rei João Sem Terra, no ano 1215. E, embora ainda não se falasse em direitos fundamentais do homem, mas em "meras tolerâncias" (Martin Kriele, 1980:157) do soberano, esse documento surgiu da necessidade de impor limites ao arbítrio do poder de intromissão do rei na esfera individual.

A sua fórmula original per legem terræ foi traduzida para o inglês como by the law of the land e, no ano de 1354, uma lei do Rei Eduardo III substituiu-a por uma nova expressão – due process of law. A expansão dos domínios ingleses na América do Norte leva consigo o sistema jurídico inglês, no qual o due process of law assumia um sentido meramente processual. Todavia, as colônias norte-americanas dão uma nova dimensão a essa cláusula, até então apta a coartar somente o abuso do poder real.

O século XVIII assiste à crescente constitucionalização dos direitos fundamentais do homem, em meio aos quais desponta o due process of law, inserido na Quinta (1791) e Décima Quarta (1868) Emendas à Constituição dos Estados Unidos, de 1787. Nesse ordenamento jurídico, o due process of law teve um desenvolvimento singular, pois, afora o seu significado mais comum – assegurador de um ordely proceedings –, a Suprema Corte construiu entendimento, a partir da decisão do litígio entre Dred Scott v. Sandford (1857), segundo o qual a tarefa legislativa também está sujeita ao due process of law. Assim, o preceito não se limita a examinar questões meramente formais; vai além, para analisar o conteúdo das normas. Ademais, encontraremos, nesse sistema, aplicações da cláusula na relação entre particulares, desde que evidenciada uma state action, isto é, uma ação estatal.

A essa altura, a pesquisa abre parênteses para apresentar, em uma visão panorâmica, a difusão do preceito em outros sistemas jurídicos, como o alemão, o argentino, o espanhol, o panamenho e o mexicano, demonstrando que a idéia central que norteia o due process of law – o controle do poder – está presente nesses ordenamentos, onde assume, inclusive, denominações similares: proceso debido e debido proceso legal.

Aos poucos, a construção norte-americana acerca do due process of law foi encontrando abrigo em nossa ordem jurídica, a começar pela constitucionalização dos direitos e garantias fundamentais e o reconhecimento da força normativa de outros direitos e garantias implícitos. Começam as especulações em torno do devido processo legal, em uma séria demonstração de que não bastava a inscrição dos direitos fundamentais em texto constitucional; era preciso encontrar mecanismos hábeis a torná-los eficazes.

Sob o influxo dessas idéias, Castro Nunes (1943) e Carlos Alberto Lúcio Bittencourt (1949) passam a defender a vigência implícita do preceito entre nós. Essas vozes, contudo, não encontram eco junto ao restante da comunidade jurídica, em meio à qual encontram opositores como Victor Nunes Leal e San Tiago Dantas. No ano de 1968, a posição vanguardista é retomada por José Frederico Marques, que sustenta a aplicação da cláusula não apenas no campo processual penal, onde era por vezes associada aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mas também na esfera administrativa. No mesmo ano, o Supremo Tribunal Federal prolatou uma decisão pioneira no processo de Habeas-corpus n. 45.232-GB (RTJ-44:322), que, mutatis mutandis, utilizou o devido processo legal sob o duplo enfoque – processual e substantivo – como pauta de controle do ato estatal impugnado. Ambos foram, contudo, pronunciamentos isolados.

A doutrina nascente passa a receber, nos anos seguintes, a contribuição de processualistas, em especial de Ada Pellegrini Grinover, pontuando a dimensão processual do due process of law, a sua vigência entre nós e a sua incidência também no campo cível. Cremos que esse reconhecimento deveu-se, em grande medida, à pré-constitucionalização fragmentária de garantias processuais, que concretizam o princípio do devido processo legal, notadamente no campo processual penal, como o contraditório e a ampla defesa.

A Constituição Federal de 1988 acalma os céticos, que não acreditavam na vigência implícita do devido processo legal, expressando no art. 5º, inc. LIV o tão esperado princípio: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Esse foi, sem dúvida, um grande passo na tutela dos direitos fundamentais, sem o qual eles correm o risco de serem meras exortações morais. Desde então, a doutrina e a jurisprudência nacionais têm-se esforçado para dar conteúdo ao preceito, já que era tido pela maioria da comunidade jurídica apenas como mero instrumento de controle de legalidade dos procedimentos penais.

Segue-se uma lenta e gradual conscientização no meio jurídico nacional acerca da existência do aspecto substantivo da cláusula, a exigir "razoabilidade" dos atos estatais. Começa a "fincar pé" a idéia de que nem todo produto legislativo, ou administrativo, é consentâneo com os ditames constitucionais, notadamente com os direitos fundamentais, fazendo-se necessários o direcionamento, a fiscalização dessa atividade por meio do devido processo legal.

Nesse contexto, já é possível afirmar que, também entre nós, o devido processo legal pode ser encarado sob um duplo enfoque: processual e substantivo.

Sob a inflexão do primeiro aspecto, objetiva-se ordenar o procedimento e diminuir, ao máximo, o risco de intromissões errôneas do Estado nos bens tutelados pela cláusula. Esta análise desdobra-se em duas vertentes: instrumental e intrínseca. Trata-se da dimensão mais conhecida do devido processo legal, que começou a vingar no Brasil no campo dos interesses contidos no bem liberdade. A pesquisa realizada aborda questões fundamentais nesta área relacionadas com a insuficiência da verificação das etapas ritualísticas estabelecidas; a possibilidade de realização deste procedimento em momento posterior à constrição do interesse tutelado; os elementos básicos que informam o procedimento; e, cuidando especificamente das ações coletivas, da adequação do procedimento dessas ações ao postulado do devido processo legal, por meio da figura do representante.

Quanto ao aspecto substantivo do devido processo legal, o estudo demonstra a sua lenta, mas progressiva, aceitação no meio jurídico nacional. A sua aplicação permite o questionamento substancial do ato estatal, notadamente o produto legislativo, constuindo-se em medida de aferição da legitimidade do ato restritivo de direitos fundamentais.

Ele se faz atuar por meio de subprincípios concretizadores: a razoabilidade e a proporcionalidade, os quais têm sido utilizados pela doutrina e jurisprudência brasileiras como expressões sinônimas. Tais subprincípios têm, indubitavelmente, magnitudes diversas e não podem ser igualados, pois enquanto a razoabilidade opera com variáveis subjetivas, a proporcionalidade atua com elementos objetivos, extraídos da hipótese concreta. Entretanto, considerando que a proporcionalidade carrega em si a noção de razoabilidade, em uma relação inextrincável, e que não pode ser dissolvida, justifica-se a intercambialidade dos termos proporcionalidade e razoabilidade pela comunidade jurídica brasileira.

Como princípio, o devido processo legal é uma pauta aberta que carece de concretização (Karl Larenz, 1989:200). O seu conteúdo, portanto, somente pode ser apreendido em suas concretizações. Conseqüentemente, será possível encontrar, ao longo de sua experiência histórica, conteúdo e funções variáveis, que fazem de qualquer tentativa de definição uma mera ilusão tópica. Existe, porém, uma idéia diretiva, uma função primária, que conduz todo esse processo desde o nascedouro – o controle do poder. Este vetor tem comandado seu desenvolvimento, estabelecendo-lhe os limites de atuação.

O devido processo legal é, assim, uma expressão significativa do Estado de Direito, impondo ao titular do poder o dever de desenvolver-se sem afetar arbitrariamente os direitos fundamentais do indivíduo, que são tutelados pela cláusula – "a liberdade e os seus bens" –, de modo a contribuir eficazmente para o estabelecimento do Estado Democrático de Direito brasileiro.

Ao termo da exposição, pretendemos ter demonstrado a trajetória do devido processo legal no nosso sistema jurídico até os dias atuais, evidenciando, ao longo de sua concretização, sua característica primordial, que é a imposição de limites ao poder do Estado no campo dos direitos fundamentais, bem assim a construção jurídico-dogmática acerca do tema.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. 2ª ed., Brasília:Ministério da Justiça, 1997.

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1973.

_____. O processo constitucional em marcha e as garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo:Max Limonad, 1985.

_____. Novas tendências do direito processual. 2ª ed., Rio de Janeiro:Forense Universitária, 1990.

_____. O processo em evolução. Rio de Janeiro:Forense Universitária, 1996.

_____. Os sistemas de justiça criminal diante do desafio do crime organizado. Revista Consulex, ano I, n. 10, outubro 1997. p. 34-41.

KRIELE, Martin. Introducción a la teoría del Estado. Trad. Eugenio Bulygin. Buenos Aires:Depalma, 1980. p. 157.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5ª ed., Lisboa:Calouste Gulbenkian, 1989. p. 200.

LEAL, Victor Nunes. Problemas de direito público e outros problemas. Brasília:Ministério da Justiça, 1997.

MARQUES, José Frederico. A garantia do "due process of law" no direito tributário. Revista de Direito Público, São Paulo:Revista dos Tribunais, n. 05, jul./set. 1968. p. 28-33.

NUNES, Castro. Teoria e Prática do Poder Judiciário. Rio de Janeiro:Forense, 1943.

SAN TIAGO DANTAS, F. C. de. Problemas de Direito Positivo – Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro:Forense. 1953.

Maria Rosynete de Oliveira Lima é Promotora de Justiça na 7ª Promotoria de Justiça de Fazenda Pública do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.