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ABSTRACT

The Brazilian penal process has an interpretative gap in relation to the control of the passive pole of the penal action, after receiving the complaint. Almost unanimously, the jurisprudence is against the possibility of the first degree magistrate denying the decision which originated the penal action, understanding that such control can be done in a second grade level, if it is the case to stop the already begun lawsuit. This interpretation should not be developed in the modern penal process, in face of the process economy and the human being dignity principles. It is not possible to imagine, in a State of Law, that a decision can be undeniable to the magistrate before the decision of the merit — sentence —, specially when it is to correct an injustice that the magistrate itself has caused. If the decision related to the complaint’s reception was undeniable to the judge, it is characterised the abuse of the State’s right over the citizen. The solution to such gap can be found in the analogous application of the civil process, which admits the anticipated judgement by illegitimacy of the party, in face of the action deadline. There should not be a time obstacle to the judicial control over the action’s conditions.

Com este estudo, pretende-se enfrentar o tema sob exame a partir de nova ótica para, contrariando o dominante entendimento existente, defender a possibilidade jurídica e doutrinária do julgamento antecipado da ação penal. Diante de tal contexto, ver-se-á que o trabalho poderá trazer luzes à solução de um problema que passou a ser freqüente diante do enfrentamento da nova criminalidade econômica, mediante contribuições práticas, justificando sob o ponto de vista científico o estudo do tema.

Propõe-se, por conseguinte, analisar, ainda que sucintamente, como está enfocada a questão da ilegitimidade de parte no Código de Processo Penal brasileiro, bem como a viabilidade do exame das condições da ação após o recebimento da denúncia e ainda verificar a natureza jurídica da decisão que recebe a inicial acusatória, pretendendo-se traçar um paralelo entre a formalização da acusação em nosso ordenamento processual penal e os sistemas adotados na Península Ibérica. Ao cabo, serão apresentadas soluções apontadas pelo estudo sistemático do ordenamento processual.

1 EXAME DAS CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

1.1 ILEGITIMIDADE DE PARTE NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 95, INC. IV

O Código de Processo Penal (CPP), no art. 95, inc. IV, prevê a possibilidade de que a exceção por ilegitimidade de parte seja oposta pelo réu. Em que pese a generalidade do título, é assente, quer em sede doutrinária, quer no âmbito jurisprudencial, que a medida processual diz respeito tão-somente ao autor da demanda, salvo raras divergências que serão vistas a seguir.

Estão acordes os processualistas pátrios no sentido de que ao juiz cabe verificar a presença das condições da ação e de procedibilidade na primeira oportunidade que tiver contato com a postulação inicial, ou seja, quando do recebimento da denúncia ou queixa-crime. Contudo, a maioria da doutrina entende que tal mister, depois de recebida a denúncia ou queixa, é limitado à análise do pólo ativo da ação penal. Nesse caso, o juiz, verificando que o autor é carecedor da ação, determinará o trancamento da ação penal, sem exame do mérito, porquanto, a teor do art. 564, II, do CPP, o processo será nulo ab initio¹.

Partilham desse entendimento, além de Ada Pellegrini Grinover², também Hélio Tornaghi³, Tourinho Filho⁴, Paulo Lúcio Nogueira⁵ e Magalhães Noronha⁶

É importante observar que o próprio ordenamento processual determina a rejeição da denúncia quando (...) for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal, ut art. 43, III, do CPP, o que significa dizer que a exceção por ilegitimidade de parte diz respeito tanto à legitimidade ad processum, quanto à legitimidade ad causam, no que tange ao pólo ativo da ação penal.

É no magistério de Ada Pellegrini Grinover, Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho que iremos encontrar a definição do que seja legitimação passiva, traduzida no preceito de que o réu deve ser o (...) titular da relação jurídica litigiosa de Direito material. Faltará legitimação passiva quando a denúncia for oferecida, erroneamente, contra a vítima ou testemunha, que evidentemente não teve participação na infração penal⁷.

É forçoso concluir que, segundo interpreta a maioria da doutrina, em nosso sistema processual penal não existe um mecanismo de controle específico para, em primeiro grau, depois de recebida a denúncia ou a queixa, atacar situações nas quais uma parte ilegítima figure no pólo passivo da ação penal, como nos exemplos já referidos, ou então no caso da ação penal ser intentada contra uma pessoa que, posteriormente, se verifica ser menor de 18 anos, ou ainda na hipótese de crime societário do qual é denunciado sócio que não pertencia mais à sociedade ao tempo dos fatos típicos — provado com alteração contratual devidamente registrada na junta comercial.

Na ausência de recurso específico e considerando que a exceção de ilegitimidade prevista em lei diz respeito apenas ao pólo ativo da lide penal, segundo o entendimento majoritário, como solucionar a questão da existência de uma ação penal mal direcionada, ou seja, proposta contra parte ilegítima?

De forma quase unânime, os juristas entendem que não cabe ao magistrado de primeiro grau que recebeu a denúncia retratar-se de tal decisão⁸, somente podendo julgá-la improcedente depois da instrução regular do feito, por ocasião da sentença. Todavia, ao adotar tal entendimento, estar-se-á legitimando a prática do constrangimento ilegal e o abuso do poder estatal, em total desarmonia com os postulados do Estado de Direito. Ora, se a questão diz com as condições da ação penal, o art. 43, inc. III, do CPP determina um rígido controle judicial a respeito. Não é o fato do recebimento da denúncia que torna legítimo o direito estatal de processar penalmente o cidadão sabidamente inocente, para declarar a improcedência da ação apenas ao final da regular instrução do processo.

Frise-se que os óbices são tão grandes, a ponto de também não ser possível, na ótica jurisprudencial, ao magistrado que recebeu a denúncia — a quem se reconhece como autoridade coatora — tomar qualquer medida processual para corrigir a arbitrariedade de ter dado início à ação penal contra uma parte ilegítima. Para ilustrar a controvérsia, veja-se, à guisa de exemplo, como a matéria é enfrentada do ponto de vista jurisprudencial:

AÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECEBE A DENÚNCIA. Não pode o julgador que a recebeu reconsiderar a decisão estando já adiantada a instrução. Irretratabilidade ex officio. Caso em que se concede a ordem de habeas-corpus de ofício ante a inépcia da denúncia⁹.

PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. RETRATABILIDADE. INÉPCIA. NULIDADE. RECURSO. DESISTÊNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. 1 Recebida a denúncia, não é mais possível rejeitá-la ou anulá-la em primeira instância, em face da irretratabilidade da decisão. 2 O Ministério Público não pode desistir do recurso por ele interposto. 3 Considerando que a primeira denúncia é inepta e a segunda denúncia não poderia ser oferecida, uma vez que havia recurso sub judice, concede-se habeas-corpus de ofício para anular as duas denúncias¹⁰.

Entretanto, uma vez verificado que a pessoa denunciada na ação penal é parte ilegítima, impor-se ao juiz que prossiga o feito até o fim é dar primazia ao formalismo, em detrimento de sagrados princípios como o da economia processual e o da dignidade da pessoa humana, os quais serão vistos com mais profundidade logo adiante. Gavião de Almeida acentua, muito a propósito, que Imprimir seqüência aos atos processuais porque não prevista a abreviação do procedimento criminal, vale por esquecer o princípio da adaptabilidade e o olvidar o da economia, em nome do formalismo vazio¹¹.

Mais grave ainda é conceber que a parte ilegitimamente levada ao pólo passivo da ação penal tenha que contratar um defensor a fim de ajuizar medida constitucional de habeas-corpus, para que um tribunal superior possa conhecer da ilegalidade, trancando a ação penal — aí sim, de ofício —, como demonstram os arestos já transcritos.

Celso Agrícola Barbi, em brilhante parecer¹², faz comentário quanto à necessidade de observância das formas, que calha trazer a lume: As longas controvérsias havidas ao longo da história do Direito mostram que as formas são indispensáveis e que o problema é estabelecer o equilíbrio, fazendo com que as formalidades protejam os direitos, em vez de impedirem sua realização.

Vozes isoladas na doutrina, Weber Batista¹³e Fernando Capez¹⁴ entendem que o controle judicial é absoluto sobre as condições da ação, cabendo ao juiz que inadvertidamente recebeu a denúncia ou queixa contra parte ilegítima pronunciar-se quanto à nulidade absoluta do feito a qualquer tempo.

Tentando resolver o problema inicialmente posto, alguns juristas defenderam a tese de que o art. 654, § 2º, do CPP conteria a solução legal para impedir que uma parte ilegítima permanecesse no pólo passivo de uma ação penal.

Esse dispositivo legal assevera que os juízes e tribunais (...) têm competência para expedir de ofício ordem de habeas-corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Ora, entender que o juiz de primeiro grau, responsável pelo recebimento da denúncia, pode conceder de ofício habeas-corpus contra si é, no mínimo, desconsiderar a gênese do instituto legal referido. Explica-se.

O habeas-corpus, em que pese classificado pelo CPP como recurso, é, em verdade, uma ação penal popular com assento constitucional¹⁵. Enquanto o recurso pressupõe uma ação em curso, e a análise de uma decisão judicial que diz respeito a mesma relação processual, o habeas-corpus pode ser impetrado independentemente da existência de um processo, contra atos administrativos ou de particulares¹⁶.

Por ser uma ação, o habeas-corpus pressupõe a existência de uma autoridade coatora, que figurará no pólo passivo, como impetrado — e que é a pessoa responsável pelo ato de constrangimento ao direito de liberdade de locomoção. Qualquer pessoa pode ser legitimada ativamente para impetrar o habeas-corpus em favor do paciente.

É evidente que no caso de uma ação penal ser recebida contra parte ilegítima, haverá o constrangimento à liberdade de ir e vir, porquanto o feito redundará em sentença que, no caso de ser condenatória, atingirá a liberdade do réu. Também não é possível olvidar que o réu em processo-crime está sujeito a uma série de limitações no seu direito de ir e vir, pois deve informar ao juízo qualquer mudança de endereço, sendo afiançado (art. 328 do CPP) e, no caso de reiteradamente ausentar-se das audiências, além de decretada a sua revelia (art. 368 do CPP) poderá sofrer constrição por meio de eventual prisão preventiva, para a conveniência da instrução criminal (art. 312 do CPP), se assim entender o magistrado no caso concreto. Pelo simples fato de figurar em ação penal, o acusado estará sujeito, ademais, a todas as medidas assecuratórias mencionadas nos arts. 125 a 144 do ordenamento processual penal. Importante frisar, por derradeiro, que, embora contrariando o princípio constitucional do estado de inocência, na prática forense, desde o momento em que a denúncia é recebida, o denunciado passa a ter uma certidão positiva de antecedentes criminais, indicando a existência de ação penal contra si, suficiente para o inviabilizar ao exercício de diversas atividades da esfera civil, como, por exemplo, participar de concursos públicos ou cargos diretivos em entidades públicas.

A situação legitima a impetração de habeas-corpus, ensejando a aplicação do art. 654, § 2º, do CPP, por parte do tribunal ao qual o magistrado que recebeu a denúncia está vinculado.

Outra, todavia, é a situação do próprio magistrado que receber a denúncia reconhecer, de ofício, que a hipótese é de concessão de habeas-corpus em virtude do constrangimento causado. É que a figura de coator não se coaduna com a da autoridade que reconhece a coação, sob pena de se desnaturar o caráter de ação penal constitucional que possui o habeas-corpus. Se ação é, deve possuir duas partes: o coator e o paciente (se não houver substituição processual), ou o coator e o impetrante (na hipótese de substituição processual). Em se estabelecendo o conflito, este somente poderá ser dirimido, por meio de habeas-corpus, na instância imediatamente superior, porquanto a autoridade coatora, no caso, é o magistrado que, recebendo a denúncia, deu início à ação penal. Se o juiz não pode conceder a ordem sobre ato de autoridade judiciária do mesmo grau (RT 528/314), com mais razão ainda está impedido processualmente de conceder habeas-corpus contra seu próprio ato.

Por isso, em que pese a barreira imposta ao juiz singular pelos tribunais brasileiros, negando-lhe a possibilidade de apreciar as condições da ação depois de recebida a denúncia ou a queixa, a aplicação do art. 654, § 2º do CPP, não se revela a melhor solução ao problema da ilegitimidade de parte no pólo passivo. O controle judicial sobre tal questão há de ocorrer, porém, sob outro enfoque, como se verá.

2 ILEGITIMIDADE DE PARTE NO PROCESSO CIVIL

Após recebida a petição inicial, como regra, o processo terá seu fim normal com a sentença de mérito. Entretanto, o CPC, no art. 267, estabelece hipóteses em que o processo será extinto em virtude de outros acontecimentos — que elenca — sem que seja julgado o mérito da ação proposta. Mais especificamente, no inc. VI do referido artigo, admite a lei processual civil o julgamento antecipado quando (...) faltar legitimidade para a causa.

Esse requisito da legitimação para a causa diz respeito tanto àquele que propõe a demanda (autor) quanto ao réu. Moniz Aragão¹⁷, contrariando o que foi afirmado por Liebman, assevera a indispensabilidade de o réu também ser legitimado para a causa, porquanto a titularidade é apurada em virtude da relação jurídica de Direito material que se estabelece entre os dois pólos da demanda.

A legitimidade vincula as partes à relação jurídico-material. A ação penal não deve ser concebida como um direito a que se dite uma sentença condenatória e a uma pena determinada, nem como um direito a que se realize todo o processo, proferindo-se uma sentença de mérito, seja qual for o conteúdo¹⁸. No caso de ver afetada essa relação jurídico-material, o juiz está obrigado a pronunciar-se de ofício, saneando o feito. Por meio do despacho saneador, o juiz submete o processo e a ação a um rigoroso exame de forma, verificando se a instância é viável¹⁹.

Se constatado o vício processual, mais que atribuir-lhe a nulidade, é mister considerar que tal vício alcança a própria relação processual²⁰. O mesmo há de se dizer quando faltar legitimidade às partes, pois nesse caso inexiste pertinência subjetiva da ação. Se isso ocorrer, o juiz não está obrigado a prestar a tutela e nem a parte está sujeita a sofrer a ação; a análise do pedido do autor, quanto ao mérito, não é viável. Independentemente de argüição do réu, o juiz deverá analisar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação, conforme determina o § 3º do art. 267 do ordenamento processual civil, ainda que já tenha admitido formalmente a demanda. Afinal, a relação jurídica descrita no processo é admitida inicialmente frente a elementos provisórios²¹, porém, o art. 330, inc. I, do CPC contém regra de procedimento que impede o prosseguimento da ação que resultaria inútil.

Da sentença proferida com julgamento antecipado da lide caberá recurso de apelação, uma vez que a decisão é terminativa, pondo fim ao processo.

3 POSSIBILIDADE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA AÇÃO PENAL, NUMA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

A analogia é o princípio jurídico pelo qual a lei estabelecida para um fato é aplicável a outro semelhante e que não foi regulado no texto legal²².

Mirabete²³ recorda que para Bettiol o fundamento de se admitir a extensão de uma norma de um caso previsto em lei, a outro não contemplado no ordenamento, reside na semelhança entre as duas situações, porque o princípio informador da norma a ser estendida contempla também a hipótese não prevista expressamente. Para que se possa atribuir a mesma conseqüência jurídica ao caso não previsto, a semelhança há de ser relevante, o que se denomina, em Direito, de ratio legis²⁴.

A analogia deve ser aplicada quando há lacuna involuntária da lei e, para Mirabete, é preciso, ainda, que haja igualdade de valor jurídico e de razão entre ambos os textos que se pretende equiparar. O art. 3º do CPP admite expressamente a interpretação analógica, sendo importante salientar que tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm confundido esta com a analogia. Contudo, na analogia, como já se viu, diante da ausência de norma a respeito de determinada matéria, aplica-se norma que cuida de hipótese semelhante, enquanto que na interpretação analógica a norma regula o caso de modo expresso, porém o faz genericamente, devendo ser interpretada conforme os casos elencados de forma casuística anteriormente²⁵.

Assim, com base no dispositivo referido, há julgados admitindo o emprego da analogia com o art. 296 e parágrafos do CPC, deferindo ao indiciado a oportunidade de oferecer contra-razões em recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público de decisão que rejeita a denúncia²⁶.

Em face do exposto, forçoso é concluir que o magistrado, no processo penal em curso, ao deparar-se com a situação de parte ilegítima no pólo passivo da ação e, diante da ausência de dispositivo no CPP que determine a conduta a ser adotada, aplicará, analogicamente, a hipótese prevista para a mesma situação — de ilegitimidade de parte — no CPC, art. 267, inc. VI, combinando esse dispositivo com o art. 43, inc. III, do CPP — o qual determina rígido controle sobre as condições da ação.

Tal interpretação é possível uma vez que o CPP não veda expressamente que assim se proceda a respeito — ao contrário, determina expressamente o emprego da analogia em seu art. 3º —, e também porque tanto o processo civil quanto o processo penal possuem em comum os princípios do contraditório e da ampla defesa — princípios estabelecidos no art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal, a qualquer processo judicial.

Assim, convencido o magistrado de que a ação penal foi proposta contra parte ilegítima, deverá julgar antecipadamente a lide, porquanto o art. 330, inc. I, do CPC não atenta contra os princípios insculpidos no dispositivo constitucional já referido, e sim os cumpre, daí porque a hipótese merece ser estendida ao processo penal, por analogia. Em não se admitindo a analogia nesse caso, estar-se-ia tratando de modo diferenciado o fenômeno do convencimento da verdade penal e civil, no que tange ao julgamento²⁷.

Hugo de Brito Machado²⁸ concorda com a possibilidade de se julgar antecipadamente a ação penal, e recomenda o emprego da analogia ao art. 6º da Lei n. 8.038, de 25/05/90 — que admite ao tribunal decidir liminarmente sobre a improcedência da acusação — aos casos em que o juiz de primeiro grau verificar que a instrução probatória se revelaria inútil.

Weber Batista, a seu turno, defende a idéia de que ao fim da fase postulatória, necessariamente, o juiz deve proferir um despacho saneador para exame das condições de viabilidade da instância. Poderá o juiz, segundo o autor, chegar a três soluções, a saber: (...) ou entende que a instância é inviável, e neste caso proferirá decisão terminativa do processo; ou julga possível seu prosseguimento, expungindo os vícios e irregularidades sanáveis — caso em que ordena as diligências necessárias a tal fim; ou, finalmente, declara admissível o judicium, sem necessidade de qualquer prova²⁹.

A rigor, os dois únicos momentos previstos em lei para que o juiz efetue a análise das condições da ação residem no recebimento da denúncia ou queixa e na sentença. Porém, o despacho que recebe a denúncia não tem o condão de tornar preclusas tais questões em face do caráter público que possui a matéria.

3.2 DECISÃO IRRETRATÁVEL AO MAGISTRADO, NO CURSO DA AÇÃO PENAL

O CPP em vigor foi concebido ainda na década de 30, sob a égide da Constituição getulista de 1937, com forte influência fascista, quando nem sequer se cogitava da prática de crimes por intermédio de pessoa jurídica, como é usual hoje. Logo, é um Código que está desaparelhado para enfrentar os denominados crimes societários, conforme já se expôs.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual consagrou no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais a liberdade, a honra, o princípio do devido processo legal, a presunção da inocência, a vedação da prova ilícita e o direito do réu ao silêncio, dentre outros, é necessário que se faça uma nova leitura do ordenamento processual penal.

Assim, passou-se a entender que estava parcialmente revogado o art. 186; totalmente revogados os arts. 26 e 35; e que os arts. 21, 594 e 408, § 1º, todos do CPP, devem ser lidos com reservas.

Modernamente, a Lei n. 9.099/95 também criou novos institutos que não se coadunam com aqueles tutelados pelo CPP, tais como a transação, a suspensão do processo, a intimação por carta, a mitigação do princípio da obrigatoriedade etc.

Logo, forçoso é concluir que a interpretação das normas processuais penais deve ser feita sempre a partir dos princípios e regras contidos no ordenamento constitucional, tendo-se em conta que o processo não é um fim em si mesmo, porém é o meio pelo qual se apura a existência de um fato tido como criminoso.

A partir da nova Carta Constitucional, que retirou — já sem tempo — do magistrado e da autoridade policial a possibilidade de iniciarem de ofício a ação penal, mudamos do modelo inquisitivo para o modelo acusatório, no qual é nítida a repartição das funções de acusar e julgar. Ada Pellegrini Grinover³⁰ destaca que, para assegurar um processo penal democrático, é mister que seja reservada ao magistrado moderno a função de garantista. O juiz deverá zelar, na fase preparatória, pelos direitos do investigado e, na fase judicial, pelos direitos do réu.

Fauzi Hassan Choukr assevera com muita clareza que o apego à forma, no novo processo penal, não se coaduna com as aspirações sociais democráticas e, portanto, deve prevalecer o princípio da “instrumentalidade”³¹.

Nesse passo, não deve haver decisão irretratável ao magistrado de primeiro grau. O juiz é mais do que mero aplicador do texto legal. Deve zelar pelo (...) bom resultado ético, social e econômico que na compreensão da lei devemos esforçar-nos por alcançar ³².

Veja-se que, ao assim interpretar, não se abstrai da segurança jurídica, fundamental para o desenvolvimento e evolução da sociedade, porquanto a interpretação que se dá ao problema é sistêmica. O Direito evolui apesar da lei e é exatamente a interpretação jurisprudencial que tem o condão de apreender essa realidade a modificar-se em progressão dialética. A função da jurisprudência é de estabelecer um liame entre o Direito e a lei, para que ambos não tomem rumos opostos.

Não é viável aceitar a “cristalização” da jurisprudência, para utilizar terminologia empregada por Spota³³, e continuar entendendo, como há cinqüenta anos, que a decisão que recebe a denúncia é irretratável para o magistrado. A jurisprudência há de ser evolutiva e criadora, sob pena de não fazer jus à acepção que lhe é dada comumente, de traduzir-se em um “Direito vivo”. É indispensável que o juiz singular tenha consciência de que não é um mero repetidor de fórmulas elaboradas pelos tribunais, e que nosso sistema jurídico, ao contrário do anglo-saxão, não é um sistema de precedentes e, diante disso, tenha coragem de ser justo reinterpretando, se necessário, aporias do passado.

É com satisfação que se vê a jurisprudência evoluindo apesar da lei, em decisões como as que seguem:

PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. DENÚNCIA. EXCLUSÃO DE CO-RÉU. PEDIDO DE ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE FATO NOVO. INALTERABILIDADE. CPP, ART. 28. INCIDÊNCIA. Se após formulada a denúncia, o órgão do Ministério requer que dela seja excluído um dos denunciados e o juiz acata o pedido, tal situação, embora fora da técnica jurídica, equivale a pedido de arquivamento do inquérito policial, impondo-se a incidência do preceito inscrito no art. 28, do Código de Processo Penal. Inocorrendo fato novo, susceptível de aditamento da denúncia, não pode outro representante do Ministério Público renovar aquela acusação contra quem já fora excluído da ação penal. Recurso ordinário provido³⁴.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE DE PARTE. NULIDADE ABSOLUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1 O réu não foi o sujeito ativo dos delitos vertentes porque não exerceu, no período referido na denúncia, os cargos de presidente ou tesoureiro da Associação Beneficente de Canoas, figuras nas quais se concentravam os poderes de administração daquela entidade. 2 Considerando o presente caso e suas singulares peculiaridades, deve ser mantida a sentença impugnada que concedeu ordem de habeas-corpus de ofício para declarar a nulidade de todos os atos processuais desde o recebimento da denúncia e para trancar a ação penal, embora seja discutível que o próprio prolator do ato coator possa atacá-lo por meio do remedium juris em questão³⁵.

Entendeu-se que não é necessário fundamentar o despacho que recebe a denúncia ou a queixa-crime³⁶, pois, na dicção da jurisprudência, é mero juízo de admissibilidade da demanda e não um ato decisório, motivo pelo qual descabe ao juiz antecipar seu entendimento quanto ao mérito³⁷.

Fernando Capez³⁸ diverge de tal posicionamento, por entender que o recebimento da denúncia ou queixa implica escolha judicial entre a aceitação e a recusa da acusação; logo, deve ser fundamentada tal decisão, por conter carga decisória. A importância de ser repensada a jurisprudência majoritária a respeito vem expressa no aresto que segue:

O despacho de recebimento da denúncia requer muito equilíbrio e ponderação, pois, do contrário, a função repressiva do Estado acabaria destacando-se como grave prejuízo para o interesse comum e a segurança social. O magistrado deve saber procurar esse meio termo (que é também o justo termo) para não rejeitar a acusação como se estivesse decidindo definitivamente sobre o mérito da causa, nem tampouco receber automaticamente a peça acusatória que se contém na denúncia³⁹.

Infelizmente são poucas as vozes que se insurgem quanto à orientação jurisprudencial dominante e a tendência é de que apenas com a aprovação do anteprojeto do novo CPP venham a ocorrer mudanças nessa matéria, porquanto este prevê a fundamentação de toda a decisão que receber a denúncia ou a queixa.

Também é assente o entendimento de que o Ministério Público pode oferecer denúncia independentemente da existência de inquérito policial, conforme se depreende da leitura do art. 12 do CPP. Os arts. 27, 39, § 5º, e 46, § 1º, do mesmo diploma legal, também corroboram essa interpretação, sendo certo que o inquérito penal é dispensável⁴⁰, bastando ao Ministério Público, para o oferecimento da denúncia, o mínimo de documentos necessários ao conhecimento do fato, da autoria e de todos os demais requisitos estabelecidos pelo art. 41 do diploma processual penal.

Assim, a denúncia pode ser oferecida com base em procedimento administrativo, procedimento fiscal, relatório de comissão parlamentar de inquérito ou pode mesmo ser sedimentada em notitia criminis apresentada por particular. Nesse sentido, cabe citar o seguinte acórdão:

Não é essencial ao oferecimento da denúncia a instauração de inquérito policial, desde que a peça acusatória esteja sustentada por documentos suficientes à caracterização da materialidade do crime e de indícios suficientes da autoria⁴¹.

É preciso referir que sempre foi essa a preocupação dos tribunais, conforme se vê de parte do seguinte julgado: Cabe ao juiz examinar o inquérito antes de receber a denúncia, a fim de não submeter o cidadão ao vexame de um processo que não constitui crime⁴². Se já havia uma preocupação do julgador quanto ao mínimo de cautela que deveria ser tomada no momento de dar início à ação penal, para evitar a ocorrência de constrangimentos desnecessários ao cidadão que era investigado, depois do advento da Carta Constitucional esse cuidado passou a ser redobrado.

Hoje os crimes sofisticaram-se. Dos delitos patrimoniais, como furto e roubo, passou-se à era dos crimes econômicos, ambientais e de informática, quase todos praticados por intermédio da pessoa jurídica. Difícil, pois, nesse passo, apurar-se in limine eventuais responsabilidades pela prática de tais delitos. Na esfera societária as tarefas são divididas entre sócios, gerentes e administradores, e na co-gestão a responsabilidade é diluída. Então, como apurar a responsabilidade criminal por algum crime praticado em nome da empresa?

Permanece, sem dúvida, a necessidade de cautela no exame prévio da justa causa, quanto ao mínimo suficiente para justificar o recebimento da denúncia: certeza da materialidade e indícios suficientes da autoria. Quanto à identificação da autoria nos crimes societários é que se verifica mais dificuldade, conforme se verá.

Se houver instauração de inquérito policial, não há maiores problemas, em que pese a ausência de contraditório e de ampla defesa nesse expediente que ainda é resquício do modelo inquisitivo e no qual a pessoa investigada é mero objeto de um procedimento administrativo. Entretanto, um mínimo de provas é produzido, ouvindo-se os membros da empresa no curso das investigações, os quais podem juntar documentos e comprovar que não foram responsáveis pelos fatos praticados em nome da sociedade à qual pertencem.

Mas, e quando inexiste o inquérito policial ou o procedimento preliminar previsto no art. 514 do CPP? Como apurar as responsabilidades criminais?

Nesse contexto, a jurisprudência foi instada a pronunciar-se, uma vez que as denúncias eram oferecidas tão-somente com base no instrumento de contrato social da empresa; o Ministério Público, na era dos crimes societários, passou a denunciar todas as pessoas que detinham, ao tempo dos fatos apontados como criminosos, poderes de gerência ou de administração na vida empresarial.

O que pareceria inadmissível para a maioria da doutrina, num primeiro momento, sob o aspecto processual que exige a individualização da conduta de cada réu, a teor do art. 41 do ordenamento processual penal, passou a ser acolhido pelos tribunais superiores.

Tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça pronunciaram-se no sentido de admitir denúncia genérica contra os sócios que figuravam no contrato social, assinalando que apenas na instrução criminal as condutas de cada sócio devem ser individualizadas. Nesse sentido, cabe transcrever os seguintes arestos:

Tratando-se de crime societário, a participação de cada acusado deve ser apurada no curso da instrução, sendo, pois, insuficiente para justificar o trancamento da ação penal a circunstância de a denúncia não descrever de forma individualizada a conduta dos co-réus, se isso não prejudica o pleno exercício do direito de defesa⁴³.

Não é inepta denúncia que imputa a diretores de empresa que deixa de recolher contribuição social descontada de seus empregados a prática dos crimes previstos nos arts. 168 do CP (conforme art. 86 da Lei n. 3.807/60) e 5º da Lei n. 7.492/86 (conforme art. 95, d e § 1º, da Lei n. 8.112/90), pelo simples fato de figurarem eles, no contrato social, como gerentes da sociedade durante o período em que os mencionados recolhimentos deixaram de ser feitos ⁴⁴.

I O recebimento da exordial acusatória, em regra, não exige fundamentação. II A denúncia, calcada em dados válidos e suficientes para a admissibilidade da acusação, e permitindo a adequação típica, não é inepta e nem carecedora de falta de justa causa. III A individualização das condutas na denúncia, em crime societário, praticado às ocultas, em escritório, é, conforme o caso, totalmente prescindível. IV Não há cerceamento de defesa se a recusa da proposta de suspensão do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) está validamente fundamentada. V o art. 83 da Lei n. 9.430/96 não é condição de procedibilidade e nem aparente hipótese de prejudicialidade para a propositura ou seguimento da ação penal. VI O art. 34 da Lei n. 9.249/95, exige o pagamento integral do débito antes do recebimento da denúncia. VII A inocorrência de participação no evento só pode ser apurada ao final, no "iudicium causae", porquanto exige, aqui, para tanto, o vedado cotejo de prova⁴⁵.

Dessarte, é possível concluir que o juízo feito hoje, ao se receber uma denúncia, é meramente formal de subsunção do fato à norma, quando há materialidade e indícios suficientes da autoria. Daí não precisar sequer fundamentar esse tipo de decisão.

Como regra, no processo penal brasileiro vigente, não se oportuniza ao denunciado o direito prévio de defesa, salvo nas exceções a seguir.

4.1 EXCEÇÕES

4.1.1 DEFESA PRELIMINAR NOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO

O rito previsto por lei para as ações penais em que sejam denunciados crimes de responsabilidade de funcionário público prevê algumas regras especiais. A mais importante delas diz com a possibilidade de se efetuar um pequeno contraditório na fase que antecede ao recebimento da denúncia, com a apresentação de uma defesa preliminar, como tal prevista no art. 514 do CPP.

A ausência de observância desse rito implica nulidade relativa, conforme reiterada jurisprudência, porquanto, dependendo do teor da defesa preliminar oferecida, o juiz poderá, conforme preconiza o art. 516 do mesmo Código, rejeitar a denúncia ou a queixa se estiver convencido da inexistência de crime ou da improcedência da ação. Essa decisão que rejeita a denúncia, por conseqüência, deverá ser fundamentada. Dada a possibilidade de realização de um contraditório breve, e também do exercício da ampla defesa, parte da doutrina entende que a falta de observância desse rito induz nulidade absoluta⁴⁶.

Considerando a finalidade da medida, que é de evitar a sujeição de funcionário público a processo temerário, a cautela deveria ser estendida a todos os processos, a fim de se assegurar a igualdade, pois, salvo quanto à fase inicial, o rito restante é igual ao do processo ordinário.

4.1.2 AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS — LEI N. 8.038/90

O CPP previa um rito próprio para as infrações penais cujo processo e julgamento eram da competência dos tribunais superiores, nos arts. 556 a 562.

Após o advento da Constituição de 1988 e a reestruturação ocorrida no Poder Judiciário com a extinção do Tribunal Federal de Recursos e a conseqüente criação dos tribunais regionais federais e do Superior Tribunal de Justiça, foi editada a Lei n. 8.038/90, a qual estabeleceu procedimento único para as infrações da competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Posteriormente, a Lei n. 8.658/93 revogou os arts. 556 a 562 do CPP, e estendeu as normas contidas na Lei n. 8.038/90 às ações penais da competência originária dos tribunais de justiça e dos tribunais regionais federais. Ficaram uniformizadas as regras procedimentais de todos os tribunais existentes.

A Lei n. 8.038/90 prevê que, após ofertada a denúncia ou a queixa-crime, o denunciado ou querelado será notificado para oferecer resposta no prazo de quinze dias. Se depois de receber a notificação o denunciado ou querelado juntar documentos ao feito, intima-se a parte contrária para que se manifeste no prazo de cinco dias e, somente então, o tribunal deliberará sobre o recebimento ou a rejeição da denúncia ou da queixa — atendidos os pressupostos do art. 43 do CPP — ou decidirá sobre a improcedência da acusação — no caso de falta de justa causa — se a decisão não depender de outras provas.

Vê-se, pois, que o contraditório também é estabelecido, nessa hipótese, antes do juízo de admissibilidade da denúncia ou da queixa. Ou seja, os magistrados do tribunal, ao invés de efetuarem um juízo meramente formal da acusação, terão em mãos mais do que a mera descrição dos fatos; terão a oportunidade de ouvir a defesa preliminar do denunciado ou querelado que, se bem exercida, poderá elidir a acusação e impedir o nascimento da ação penal.

Também é importante destacar que se está diante do primeiro dispositivo legal que expressamente autoriza o tribunal a decidir liminarmente pela improcedência da acusação por ausência de “justa causa”. O conceito de “justa causa” não se encontra nos textos legais, mas sim nas construções pretorianas, de que é exemplo o seguinte aresto:

RHC. CONSTITUCIONAL. DENÚNCIA. JUSTA CAUSA. Há justa causa, para a denúncia, quando a imputação narrar fato descrito como infração penal, subscrita por órgão que tenha legitimidade, não restar caracterizada extinção da punibilidade, encontrar respaldo fático (juízo de possibilidade) e ensejar o exercício do direito de defesa⁴⁷.

Não é possível olvidar ainda, em termos de inovações legislativas, que o art. 76 da Lei n. 9.099/95 introduziu uma nova política criminal de transação em matéria criminal, que não dispensa a análise preliminar da existência de justa causa⁴⁸. Mesmo com a simplificação do procedimento, permanece imperiosa a necessidade de exame prévio dos requisitos exigidos pelos arts. 41 e 43 do CPP. Cezar Bitencourt⁴⁹ também vincula a justa causa para a propositura da ação penal com as condições da ação, motivo pelo qual cita o pensamento de Dirceu Aguiar Dias Cintra Júnior⁵⁰, com o qual concorda, no sentido de que o juiz, no Estado de Direito, deve fiscalizar a estrita legalidade da atividade repressiva do Estado. Logo, conclui Bitencourt, o exame preliminar quanto à existência de justa causa é indispensável para que alguém possa ser sujeito a um processo-crime, ainda que o seja no juizado especial.

4.1.3 ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O anteprojeto do novo CPP, elaborado por José Frederico Marques, no art. 300, inc. I, estabelece o controle prévio de admissibilidade do mérito da denúncia oferecida nas ações penais públicas, autorizando que se examine a “justa causa” para a acusação formulada. Cuida-se, no entender de Weber Batista⁵¹, de um verdadeiro despacho saneador.

Marcelo Fortes Barbosa⁵² recorda que o autor do anteprojeto, em diversas oportunidades, manifestou seu entendimento no sentido de que há identificação entre “justa causa” e “interesse de agir”, procurando estabelecer um paralelo entre o fumus boni juris e as condições da ação como orientação para o recebimento da denúncia.

O anteprojeto, pois, admite que, conforme a prova plena oferecida pela defesa preliminar do réu, poderá este ser absolvido ab initio, porquanto o juiz, ao exercer um controle jurisdicional de admissibilidade do mérito da denúncia, proferirá uma sentença terminativa de mérito. Para tanto, é importante assimilar a compreensão exata do que seja a justa causa para a instauração da ação penal, nos novos termos pretendidos pelo autor do anteprojeto⁵³: O legítimo interesse é a causa do pedido, como o explica e demonstra Tullio Delogu. Ausente o interesse de agir, falta justa causa para a propositura da ação penal. Há inequívoca ampliação do conceito de “justa causa” no exato instante em que esta é identificada com o fumus boni juris e, por isso, caso venha a matéria a ser convertida em texto legal, vários institutos processuais penais deverão sofrer reformulação, como, por exemplo, a consagração do princípio da oportunidade da ação penal pública, em detrimento do princípio da obrigatoriedade vigente hoje, como bem observa Marcelo Fortes Barbosa⁵⁴.

A dificuldade em conceituar justa causa pode ter surgido em razão do CPP ter empregado a expressão quando disciplinou o habeas-corpus, no art. 647, inc. I, com a conotação de abuso de direito.

Todavia, justa causa é bem mais que abuso de direito e, na visão do novo projeto, sem dúvida, identifica-se com as condições da ação, a saber: crime em tese, punibilidade deste e legitimidade para a causa⁵⁵.

5 RECURSO CABÍVEL DA DECISÃO QUE EXTINGUE O PROCESSO CRIMINAL SEM JULGAMENTO DO MÉRITO

Tal qual ocorre no processo civil, a coisa julgada material sobrevém, no processo penal, apenas com a sentença que analisa o mérito da ação (de natureza absolutória ou condenatória). A decisão que põe fim ao processo sem se pronunciar sobre o mérito, faz coisa julgada apenas formal⁵⁶, porquanto a ação penal pode ser novamente proposta, desde que o seja contra a parte legítima.

Cuida-se de decisão definitiva a que reconhece a ilegitimidade de parte no pólo passivo, que põe fim ao processo — também denominada por alguns de “decisão com força de definitiva”⁵⁷ — sem julgar-lhe o mérito. Portanto, o recurso cabível é o de apelação, por adequar-se à hipótese prevista no art. 593, inc. II, do ordenamento processual penal.

De ressaltar, porém, que da decisão que acolhe a exceção de ilegitimidade de parte no pólo ativo (art. 95, IV, do CPP) cabe recurso em sentido estrito, prevista a hipótese no art. 581, inc. III, do mesmo Código. Deliberadamente o legislador estabeleceu que são atacáveis por esse recurso decisões que possuem caráter de definitividade, tais como a que acolhe exceção de coisa julgada ou de litispendência (art. 581, inc. III, do CPP) ou a que extingue a punibilidade (art. 581, inc. IX, do CPP), dentre outras. É de frisar que para a quase unanimidade da doutrina as hipóteses legais elencadas no art. 581 do CPP são taxativas, inadmitindo a analogia ou a interpretação analógica.

Assim, tem-se como conclusão que todas as decisões definitivas não expressas no art. 581 do CPP são atacáveis mediante recurso de apelação, na forma do art. 593, inc. II, do CPP, que é o caso da que reconhecer a ilegitimidade de parte no pólo passivo.

6 A FORMALIZAÇÃO DA ACUSAÇÃO NA PENÍNSULA IBÉRICA

O Código de Processo Penal português prevê duas fases distintas depois da conclusão do inquérito policial, a saber: a da instrução e a do julgamento propriamente dito. Explica-se. Na fase instrutória tem-se por meta a (...) comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento⁵⁸. Nessa fase o juiz pode interrogar o argüido, pode determinar a produção de provas, mas independentemente da realização de qualquer prova, o magistrado designará data para a realização do denominado “debate instrutório”. Diz o art. 298 do mesmo Código português que: O debate instrutório visa permitir uma discussão perante o juiz, por forma oral e contraditória, sobre se, do decurso do inquérito e da instrução, resultam indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do argüido a julgamento. Então, é proferida uma decisão instrutória, pela qual o argüido é ou não pronunciado; se pronunciado o argüido, o feito é remetido, aí sim, a julgamento.

Na fase do julgamento, designa-se data para a audiência de inquirição de testemunhas e oitiva dos peritos e consultores técnicos para, só então, ser proferida a sentença. Veja-se que durante a fase de instrução há produção de provas com a participação do magistrado — diferente, por conseguinte, do que ocorre no inquérito policial — para, apenas depois, decidir-se se o argüido será pronunciado, o que significa dizer que apenas nesse momento será admitida a acusação.

Da mesma forma, o Código de Processo Penal espanhol contempla a existência de duas fases: uma preliminar (ou fase de instrução) e a outra em que se fará a abertura do juicio oral. Inicialmente, há imputação de um fato típico a uma pessoa, dando-se início à fase instrutória, ou fase de averiguações, o que significa dizer que ao juiz cumpre decidir se os fatos denunciados são ou não constitutivos de delito. O juiz instrutor poderá determinar a produção de todos os meios de prova, inclusive de ofício.

Entretanto, apenas se declarará aberto o juicio oral quando o imputado, segundo a instrução, aparecer como autor dos fatos apontados como delituosos. Para tanto, deverá o juiz aplicar normas penais substantivas e não apenas regras processuais⁵⁹.

A função de quem instrui o processo não pode ser a mesma de quem irá julgar a ação penal, tal qual ocorre no Direito português. O juiz que realiza o procedimento preliminar pratica atos de averiguação e, com base nesses, vai aplicando o Direito material penal para que a instrução avance e, assim, instaura o auto de imputação, o de processamento, o de prisão preventiva e o de abertura do juicio oral, de modo a ir formando uma convicção decorrente do próprio exercício de tais atividades⁶⁰. A lei processual penal, na Espanha, estabelece que a convicção direcionada a uma sentença absolutória ou a uma sentença condenatória é a que irá se formar exclusivamente com as provas produzidas no juicio oral. Isto não seria possível se o juiz que instruiu o feito fosse o mesmo que proferisse a sentença. Uma vez determinada a abertura do juicio oral, não caberá retratação dessa decisão, pois deverá haver pronunciamento quanto ao mérito da acusação. Isso é, deverá ser proferida uma sentença condenatória ou absolutória referente à acusação formulada. Caso contrário, poderia haver uma privatização do processo penal, segundo o ordenamento jurídico-penal espanhol, impedindo o juiz de pronunciar-se, independentemente da vontade dos acusadores, sobre a punibilidade dos fatos deduzidos em juízo; seria o mesmo que impedir a concretização do fim eminentemente público do processo penal⁶¹.

Se preexiste um juizado de instrução que permite investigar de forma razoavelmente completa todos os fatos, evita-se ao Estado o descrédito inerente a um processo inútil e sustentado em recursos econômicos e humanos sempre escassos⁶². O juizado de instrução evita que, depois de aberto o juicio oral, aflorem problemas relativos aos pressupostos processuais ou às condições da ação, situações estas que podem determinar uma defeituosa constituição do processo. É claro que nesta última fase há nova possibilidade de exame de tais matérias, caso não tenham sido apreciadas durante a instrução; porém, dificilmente isso ocorrerá.

Por isso, não se pode dizer que possuem o mesmo sentido as observações feitas no processo penal brasileiro e no processo penal espanhol quanto à irretratabilidade da decisão que acolhe a denúncia, determinando a instauração da ação penal, pois naquele inexiste qualquer análise prévia quanto às provas que irão embasar a acusação — há uma análise formal da denúncia — e neste, ao contrário, apenas depois de realizada a instrução com ampla produção de provas é que se admitirá a formalização da acusação, com a abertura do juízo oral — há análise formal e material da acusação.

7 NULIDADE PREVISTA NO ART. 564, INC. II DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL — ILEGITIMIDADE DE PARTE

No capítulo que cuida das nulidades, o art. 564, inc. II, do CPP estabelece que ocorrerá a nulidade por ilegitimidade de parte. Não especifica se tal ilegitimidade é apenas ativa ou também engloba a ilegitimidade passiva, e nem mesmo se está cuidando de um pressuposto processual ou de uma condição para o exercício válido da ação.

Os pressupostos processuais constituem os requisitos mínimos necessários à existência e validade do processo. Dizem respeito à jurisdição, às partes, à legitimação processual, à competência e insuspeição do juiz e à ausência de litispendência ou de coisa julgada⁶³. Já as condições da ação são três: possibilidade jurídica do pedido, legítimo interesse de agir e legitimação para a causa. O Estado somente confere legitimidade para estar em juízo às pessoas que têm interesse principal no conflito.

Quanto ao tema, encontram-se dois posicionamentos doutrinários de respeito. O primeiro, do jurista Hélio Tornaghi⁶⁴, no sentido de que a questão é pertinente apenas ao pressuposto processual consistente na legitimação para agir (legitimatio ad processum), excluída a qualidade de estar em juízo, ou legitimatio ad causam — o que seria condição para o exercício válido da ação. Reforça seu entendimento, ao salientar que as exceções previstas no art. 95 do mesmo Código adjetivo referem-se apenas aos pressupostos processuais — também denominados por Ada Grinover de “condições de procedibilidade”. Essa é a posição também defendida por Paulo Sérgio Leite Fernandes e Geórgia Bajer Fernandes⁶⁵.

Em sentido contrário, há a posição de Fernando da Costa Tourinho Filho⁶⁶, para o qual a lei não fez tal distinção ao estabelecer de forma genérica a expressão “ilegitimidade de parte”, abrangendo esta tanto a ilegitimidade para agir (ilegitimatio ad causam) como a ilegitimidade para o processo (ilegitimatio ad processum).

Heráclito Mossin⁶⁷ partilha desse último entendimento, destacando que não é possível limitar aquilo que o legislador deixou de fazê-lo expressamente. Assim, haverá nulidade por deficiência dos pressupostos processuais e também quando não houver condição de procedibilidade — ou ilegitimatio ad causam. Afinal, é preciso recordar que o legislador estabeleceu regra específica no sentido de que a denúncia ou a queixa-crime será rejeitada quando for manifesta a ilegitimidade de parte (art. 43, inc. III, do CPP).

Comentando esse dispositivo legal, Paulo Tovo⁶⁸ também assevera que a ilegitimidade de parte no tocante ao réu enseja o reconhecimento de nulidade insanável. Na mesma linha, Paganella Boschi⁶⁹, inicialmente, concorda com tal raciocínio, aduzindo que no caso da denúncia ter sido indevidamente recebida deverá o juiz proferir, de ofício, decisão anulatória, forte no dispositivo legal em comento. Indo além, Boschi chega a mencionar que (...) a extinção do processo pura e simplesmente talvez devesse ser a solução mais adequada à situação de “carência” de ação, para usarmos, apenas didaticamente, a linguagem de Liebman.

Logo, será absolutamente nulo o processo intentado contra o indivíduo que não tenha praticado o crime descrito na inicial acusatória, por ser este parte ilegítima passiva para a persecução criminal. Diante da ausência das condições da ação, mínimas ao regular exercício do direito de agir, ocorrerá o abuso de direito trazido ao plano processual⁷⁰.

Pela pertinência ao tema, cabe transcrever uma decisão do Supremo Tribunal Federal, assim ementada: Observa-se que o Código não distingue a ilegitimidade ad causam ativa da passiva. Tanto faz. Assim, se se descobre que o réu é menor de 18 anos, o processo é nulo, por faltar ao sujeito passivo da pretensão punitiva a legitimidade ad causam passiva⁷¹. Essa também foi a conclusão a que chegou Paganella Boschi⁷², quando afirma que uma ação penal proposta contra menor de idade deve ser trancada de ofício ou, então, mediante ordem de habeas-corpus. Tourinho Filho⁷³ concorda que se a ação penal for proposta contra um menor de 18 anos, o processo é nulo, uma vez que o Código não distingue a ilegitimidade ad causam ativa da passiva. Por isso, é questionável a orientação jurisprudencial que mesmo em casos tais obriga o juiz a prosseguir a instrução, vedando-lhe o julgamento conforme o estado do processo.

Cumpre referir que o art. 193 do projeto de lei do CPP, que tramita no Congresso Nacional, acaba com tal discussão ao, expressamente, estabelecer que a nulidade ocorre quando (...) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal⁷⁴.

8 PRINCÍPIOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS APLICÁVEIS

8.1 PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL

Também conhecido como princípio da simplificação, o princípio da economia processual recomenda que deve haver proporção entre fins e meios no processo, para viabilizar a relação custo-benefício⁷⁵. Assim, considerando a instrumentalidade do processo, deve ser mínimo o emprego de atividades processuais, evitando-se o desperdício⁷⁶ tanto de tempo quanto de dinheiro para os sujeitos processuais⁷⁷.

Esse é um princípio aplicável tanto ao processo civil quanto ao penal, dando diretrizes que devem nortear o processo como um todo. Cabe trazer à baila uma importante lição nesse sentido: Com a mesma finalidade, estabeleceu-se a importância das vertentes axiológicas para o formalismo processual civil. O resultado dessa análise evidencia a relevância dos valores a seguir alinhados: valor Justiça, intrincado com a finalidade jurídica do processo; valor segurança; valor paz social, relacionado com a eficiência da administração da Justiça e articulado com o esquema base da economia processual e o chamado princípio de adaptação; valor da efetividade do processo⁷⁸.

O processo civil conta com princípios informativos e princípios fundamentais. Aqueles são regras técnicas e de natureza quase universais, enquanto estes têm caráter ideológico e comportam princípios outros que lhes são antagônicos. Entre os princípios informativos do processo civil, que poderiam ser considerados quase axiomas, segundo Arruda Alvim⁷⁹, está o econômico, de conotação universal e que traduz a vontade do legislador de que, diante de um mínimo de atividade desenvolvida, obtenha-se o maior rendimento, sempre respeitados os direitos de ação e defesa. Nelson Nery Júnior também observa que o princípio econômico deve ser aplicado sempre, observadas (...) as garantias das partes e as regras procedimentais e legais que regem o processo civil⁸⁰.

Tanto no CPC quanto no CPP, inexiste dispositivo que, expressamente, estabeleça o princípio econômico, o qual pode, entretanto, ser encontrado de forma indireta em diversos institutos tais como o das cautelares, ou o que prevê a possibilidade de diversas demandas serem julgadas em conjunto, ou ainda o das nulidades⁸¹.

No processo penal, por exemplo, escapam do crivo da anulação os atos imperfeitos que não prejudiquem a acusação e a defesa ou quando não influam na apuração da verdade substancial, conforme estabelecem os arts. 566 e 567 do CPP. Mais recentemente, a Lei n. 9.099/95, ao regulamentar os juizados especiais criminais já criados pela Constituição Federal — arts. 24, inc. X, e art. 98, inc. I — também consagrou o princípio econômico ao abolir ritos e abreviar atos, admitindo, ademais, a transação penal e a suspensão processual.

O princípio da economia processual informa, ainda, outros princípios inerentes ao processo penal, como o da concentração — manifestação principal da aplicação do princípio da oralidade —, pelo qual o legislador orienta o aplicador da norma a aglutinar os atos orais em poucas sessões, quando não em uma só audiência⁸², tal como ocorre na sessão de julgamento dos processos submetidos a júri popular⁸³.

O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo sistematicamente a aplicação do princípio da economia processual aos processos civil e penal, conforme se vê dos seguintes arestos:

Habeas-corpus. Competência. Ratificação de atos não decisórios. 2 Afirmando sua incompetência o Juiz Federal remeteu os autos à Justiça estadual, onde o magistrado ratificou os atos processuais não-decisórios. 3 Princípio da economia processual. 4 Não-demonstração de qualquer prejuízo à defesa. 5 Habeas-corpus indeferido⁸⁴.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE FATO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. I Decisão que, incorrendo em erro de fato, julgou o recurso como se a matéria deste fosse outra. Possibilidade de a correção ser feita mediante embargos de declaração, dado que se acha esse recurso condicionado ao critério de oportunidade e que deve o mesmo ser apreciado com largueza, em casos assim, em obséquio ao princípio da economia processual que domina todo o processo (...)⁸⁵.

Para o estudo que se faz, é mister destacar o custo efetivo de uma ação penal desde o seu nascedouro até o trânsito em julgado. O réu deverá contratar defensor, e se não o puder, caberá ao Estado patrocinar sua defesa. No caso da Justiça Federal, em que inexiste Defensoria Pública como tal constituída, o quantum a ser desembolsado com o defensor nomeado ao acusado está fixado na Resolução n. 208, de 27/04/99, do Conselho da Justiça Federal, segundo a qual, para o defensor que atuar em todos os atos processuais, os honorários correspondentes estão fixados em R$ 231,91 (duzentos e trinta e um reais e noventa e um centavos).

Ainda no âmbito federal, é interessante verificar qual o montante das custas processuais que, em caso de condenação, devem ser suportadas pelo réu. A Lei n. 9.289, de 04/07/96, dispôs sobre as custas devidas à União, na Justiça Federal de primeiro e segundo graus. O Conselho da Justiça Federal, interpretando a lei em tela, por meio da Resolução n. 184, de 03/01/97, aprovou a tabela de custas hoje em vigor, estabelecendo que o réu condenado em processo-crime deve pagar 280 (duzenta0s e oitenta) Ufirs e, considerado o valor da Ufir na data da publicação da Resolução (Ufir: R$ 0,9108), tem-se que o valor devido ao cabo do processo-crime corresponde a R$ 255,00 (duzentos e cinqüenta e cinco reais).

É de ser frisado que a Lei n. 9.289/96 dispõe que nas custas por ela regulamentadas não estão excluídas as despesas estabelecidas na legislação processual, pois estas não foram abrangidas na lei em comento. É exemplo disso toda e qualquer despesa com peritos, intérpretes e tradutores, cujos honorários devem ser fixados pelo juiz.

Dessa forma, voltando à proposição inicial deste trabalho, vê-se quão atingido o princípio da economia processual diante da adoção da jurisprudência dominante que não admite possa o juiz retratar-se da decisão que recebeu a denúncia, mesmo que vislumbre uma parte ilegítima no pólo passivo da ação penal. Por apego extremado à forma, ressalte-se, exercita-se inútil e dispendiosamente a jurisdição, contrariando-se o corolário da Justiça⁸⁶ quanto à proclamação do Direito mediante o menor gravame possível.

Weber Batista alerta que o exame das condições da ação ou de outro pressuposto necessário à validez do processo não pode ser relegado para a sentença, depois de já haver sido percorrido todo o iter procedimental, pois isso iria frontalmente contra o princípio econômico⁸⁷.

Concluindo, o julgamento antecipado da ação penal, por analogia ao que ocorre no CPC, quando já se sabe que o resultado final será a absolvição em razão de o réu não ter sido o autor do fato criminoso, é a única medida que se impõe em atenção ao princípio econômico.

8.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O Direito Penal erige-se defensor máximo dos valores mais essenciais da sociedade, tanto é assim que, modernamente, ele está norteado pelo princípio da intervenção mínima, segundo o qual somente deve haver intervenção do Direito Penal nos casos de prejuízos graves ocasionados aos bens jurídicos mais relevantes. A utilização do Direito Penal quando outros procedimentos seriam suficientes para restaurar a ordem jurídica não dispõe de legitimação da necessidade social, produzindo efeitos que contrariam os próprios objetos do Direito⁸⁸.

O processo penal é o único instrumento por meio do qual é possível determinar se um fato é ou não delitivo e se o acusado participou de sua produção; os valores do Direito Penal realizam-se, pois, somente por meio do processo e assim delimita-se a principal função desse.

Cuida-se de princípio inerente ao processo penal moderno o respeito à dignidade do réu ou investigado, garantindo-se-lhe todos os direitos assegurados na Constituição Federal, na busca pela obtenção da verdade real ou autêntica⁸⁹.

Desde o século XVIII, com os movimentos iluministas e humanistas da Europa, o processo penal tem evoluído de forma a garantir os direitos humanos assegurados nas constituições dos estados, dentre os quais podemos ressaltar o direito à integridade física, o direito a um devido processo legal e o direito ao reconhecimento do princípio da dignidade humana. Isso sem falar na consagração do princípio da humanidade, de índole penal, e que punha fim às penas degradantes⁹⁰.

Impôs-se, desde então, uma trajetória extremamente necessária, de pensar o processo penal a partir dos direitos fundamentais consagrados na Carta Política, principalmente considerando que o indivíduo é o objeto do processo penal — da forma como foi e é concebido o processo hoje.

Já no século XX, tratados internacionais foram celebrados, reforçando a preocupação com a universalidade dos direitos humanos, ao introduzir princípios a serem adotados posteriormente nos ordenamentos internos dos países signatários. É exemplo disso a presunção de inocência (já reconhecida como tal na Declaração dos Direitos Humanos de 1789).

Mas a função do processo penal não pode ser reduzida unicamente à aplicação do Direito Penal, pela simples razão de que também tem por escopo declarar a liberdade do cidadão inocente. Logo, pode o processo penal tanto aplicar o ius puniendi como o direito fundamental da liberdade; ambos os direitos são assegurados em sede constitucional — um, ao Estado, e outro, ao cidadão — porém este prefere àquele, por ser de valor superior⁹¹.

Considerando-se que é medida de exceção — aplicada quando outro mecanismo não for suficiente para satisfazer a sociedade — o processo penal, por obediência constitucional, deverá ser conduzido de forma a, humana e juridicamente, produzir o menor sacrifício ao acusado. Tornar-se sujeito passivo de uma ação penal pode marcar de modo irreversível a vida de uma pessoa. É preciso rememorar e lapidar lição de Ada Pellegrini Grinover, quando diz que (...) o processo não é apenas um instrumento técnico, mas sobretudo ético⁹². Por isso, processualistas penais espanhóis afirmam categoricamente que somente se recebe a denúncia, dando início ao juicio oral, quando há elementos seguros de prova de que o acusado é o provável autor do fato, sob pena de, em assim não procedendo, submeter o réu à chamada pena de banquillo, entendida como o constrangimento desnecessário e desumano de uma pessoa ao estrépito de uma ação penal⁹³.

O ordenamento jurídico infraconstitucional não pode permitir abusos que violem princípios consagrados na Carta Magna. Desse modo, constranger uma pessoa a defender-se até o fim de uma ação penal, sabendo-a parte ilegítima, é atentar contra a dignidade tutelada em sede constitucional. Nesse passo, é importante recordar a lição de Jorge Miranda quando afirma que a pessoa é fundamento e fim da sociedade e do Estado, e que a dignidade da pessoa (...) é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto⁹⁴.

É preciso, pois, tornar efetivos os princípios constitucionais, aplicando-os no processo penal. O processo penal somente tem sentido se assegurar a efetivação da justiça e esta apenas existirá se houver respeito ao indivíduo⁹⁵. O juiz, frise-se mais uma vez, não pode ser omisso diante da violação de um princípio constitucional e deve, numa interpretação sistemática, julgar antecipadamente o processo a fim de impedir que o cidadão denunciado de forma indevida passe pelo constrangimento de responder a uma ação penal.

É lapidar, quanto a este tema, a lição de Weber Batista⁹⁶: Para condenar, que se esgotem todas as oportunidades de defesa; mas, para absolver, que se faça tão logo haja certeza plena. O interesse social na punição dos criminosos, um dos dois valores mais essenciais diante dos quais se move o processo, não sofre com a demora, se esta tende à certeza de culpa; mas cada dia a mais de inútil coação processual constitui punição injusta do inocente (sem destaque no original).

8.3 PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA

O princípio inserto no art. 5^º, inc. LIV, da Constituição Federal, conhecido como due process of law, assegura à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a garantia de um processo estabelecido por lei⁹⁷. A regra estabelece-se não apenas em benefício das partes, mas também como garantia do correto exercício da função jurisdicional⁹⁸. A jurisprudência firmou convicção de que o princípio em tela deve ser aplicado não apenas a processos judiciais civis e criminais, mas também aos administrativos⁹⁹.

Esse princípio é considerado o alicerce de todos os demais princípios constitucionais e se fundamenta no trinômio vida-liberdade-propriedade¹⁰⁰. Em respeito à liberdade, significa, dentre outras coisas, o direito de ir e vir. Logo, se alguém sofre a constrição de figurar indevidamente no pólo passivo de uma ação penal, não está recebendo a garantia constitucional de um devido processo legal.

A Carta Magna estabelece, ainda, no mesmo art. 5^º, inc. LV, o princípio da ampla defesa, mediante o qual assegura ao acusado a mais completa defesa, tanto pessoal quanto técnica¹⁰¹. Entende a doutrina, também, que o direito à mais ampla defesa induz à realização de um processo penal célere, considerando que enquanto durar a ação o réu fica submetido aos ônus inerentes à citação, os quais já foram analisados¹⁰².

Conjugando-se os dois princípios em questão, reforça-se a idéia inicial de que a jurisprudência majoritária age em desalinho com os ditames constitucionais, ao vedar ao juiz singular a possibilidade de julgar o processo no estado em que se encontra quando o réu for parte ilegítima, ou impedindo-o de excluir da ação penal parte que provar sua ilegitimidade. Cuida-se, pois, de entendimento que viola preceitos maiores, situados no plano dos direitos e garantias individuais¹⁰³ e que, por conseguinte, deve ser revisto urgentemente.

CONCLUSÕES

Aceitar que a jurisprudência evolui apesar da lei é o primeiro passo rumo a um Direito Processual Penal moderno e ágil, que atenda aos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal.

É por aceitar a evolução jurisprudencial que se propugna a não-repetição do entendimento jurisprudencial, hoje majoritário, de que no curso da ação penal existe uma decisão irretratável ao juiz singular, do recebimento da denúncia ou da queixa. Não se concebe coexistir essa regra com um Estado de Direito, considerando-se ainda que problemas relativos às condições da ação não se convalidam nem mesmo após regular instrução do feito. A solução para isso encontra-se no próprio ordenamento processual, bastando para tanto que o aplicador realize uma interpretação sistemática, dotando o juiz de mecanismos permanentes de controle de eventuais abusos ou arbitrariedades praticadas no curso da ação penal. Essa medida ganha maior importância diante do modo como o processo penal brasileiro é concebido hoje: sem contraditório prévio ao recebimento da denúncia, como regra; sem exigir fundamentação da decisão que recebe a denúncia ou queixa, na maioria dos procedimentos; admitindo denúncia genérica nos crimes societários etc.

A aplicação analógica do processo civil, que permite o julgamento antecipado nos casos de carência da ação, afigura-se como a alternativa mais viável à resolução do aparente problema de dirigir a ação penal contra parte ilegítima. A medida tanto pode ser adotada a requerimento do réu como de ofício pelo juiz singular, levando-se em conta que não precluem as nulidades referentes às condições da ação.

O processo penal somente se justifica quando o Estado possui legítimo interesse para agir e não o há para promover a ação penal até seus ulteriores termos contra quem, sabidamente, não é parte legítima para figurar no pólo passivo.

Urge, pois, repensar a jurisprudência. Timidamente, alguns poucos arestos e esparsas posições sustentadas em sede doutrinária já mostram sinais de mudança a respeito; porém, é inegável a necessidade de reformulação radical do entendimento dominante, para que se assegure um processo penal digno, humano e econômico.

9 AC n. 96.04.33802-1-SC. Relator Juiz Volkmer de Castilho. 1ª Turma do TRF da 4ª Região. Relator Juiz Jardim de Camargo. DOU de 27/11/96. p. 91.419.

10 AC n. 95.04.47109–9–SC. 2ª Turma do TRF da 4ª Região. Relator Juiz Jardim de Camargo. DOU de 30/07/97. p. 57.757.

35 TRF da 4ª Região. 2ª Turma. Relator Juiz Jardim de Camargo. DJU de 09/06/99.

37 RT 653/301; STJ, 6ª Turma, RHC n. 4.801, DJU de 18/12/95, p. 44.624; STF, 1ª Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 23/09/94, p. 25.328.

44 Precedentes citados nos: RHC n. 65.369-SP (RTJ 124/547); RHC n. 63.825-SP (RTJ 114/226); RHC n. 58.544 – SP (RTJ 101/563) (STF, HC n. 74.791-RJ. Relator Ministro Ilmar Galvão, 4/3/97).

45 RHC n. 7.254/SC. STJ. 5ª Turma. Relator Ministro Félix Fischer. DJ 03/08/1998. p. 00265. Por unanimidade, conhecer do recurso e, por maioria, negar-lhe provimento. Votou parcialmente vencido o Ministro Edson Vidigal.

47 STJ. 6ª Turma. Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. DOU de 26/10/98. p 159.

84 HC n. 71.278. STF. 2ª Turma. Relator Ministro Néri da Silveira. DOU de 27/09/96. p. 36.151.

85. STF. RE n. 173. 691. 2ª Turma. Relator Ministro Carlos Velloso. DOU de 03/05/96. p. 13.911.

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Salise Monteiro Sanchotene é Juíza Federal da 2ª Vara Criminal de Porto Alegre, na Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

Julgamento antecipado da ação penal — ilegitimidade de partes

Anticipated judgement of the penal action — illegitimacy of the party